论软法律研究的理论与学术价值(1)

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1、论软法律研究的理论与学术价值(1)「摘要」　　北京大学软法研究中心的成立也许意味着原生态法学研究的发生和起步，对寻找我国法制/法治建设的本土资源将起到积极的促进作用。软法律研究极大地拓展了理论法学研究的领域，促进了现实法律命题向哲学的提问，将法学研究的理论领域从原来的应然和实然的二分逐步转为应然、实然与必然的三分，同时导致法学学科体系的纵向演变。软法律是个天然优美和科学的法学术语。对软法律的研究和解答有赖东西方视野的交错和方法的综合，并引发法学学科研究方法论的回归、丰富与发展。　　「关键词」软法

2、研究中心；软法律；原生态法学；理论价值　　对于中国理论法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主持的北京大学法学院软法研究中心在这一天成立，这也许将成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑，因为它意味着中国原生态法学研究的发生和起步。　　一、什么是中国原生态法学研究？　　所谓中国的原生态法学研究（StudyofPro-ecologicalLaan）那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究

3、和写作的动力；第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一

4、手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议；第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样；或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。　　二、软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步　　对于

5、许多法学研究者而言，对软法律的研究是理论法学研究中一片新的领域，软法律这一学术概念或者范畴也显的非常新鲜。但是，在现实的法律实践中，软法律现象不仅是大量存在的，而且是经常发生的，它几乎每天都会闯进法学研究者的视野之中。例如：在许多城市里，我们都可以看到站在斑马线旁拿着小红旗指挥交通的普通市民，这些市民不是警察，那么，是谁给了他/她执法的权力？他/她向车辆和行人发出指令的支撑规则究竟是什么？消费者协会发布消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律？执政党和国务院联

6、合发布的重要决定是被国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗？甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低，以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子？另外，我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律呢？　　上述的软法律现象，不仅在中国存在着，在西方发达国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府

7、执行的事例，例如，美国的联邦公平交易委员会就拥有这样的权力。另据有关报道，截至2001年7月底，美国私营监狱共容纳了28.5万囚犯，占美国全部监狱所容纳囚犯比例的5%.[1]　　“随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注，瑞典斯德哥尔摩大学的研究中心设立专门课题支持研究软法，日本

8、文部省‘21世纪杰出研究基地’项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究项目，并取得了初步成果。”[2]笔者自2004年开始关注和研究“中国的软法律问题”，并于2005年9月完成国内首篇系统探讨软法律问题的学术论文《软法律论纲》。2005年12月8日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动。比如，在罗豪