能动司法若干问题研究（上）

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1、能动司法若干问题研究（上）关键词:能动司法/司法能动主义/约束性条件/保障机制内容提要:作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者亦有一定区别，总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制，亦即：宏观上，建立良性的司法与政治的互动机制；中观上，建立

2、有效的最高司法机构指导机制；微观上，建立合理而有序的法院内部审判运行机制。只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。[1]——［美］E·博登海默一、引言：我对能动司法思考和研究的过程叙述我对能动司法思考和研究的过程，是因为这一过程大致可以表明我对这一主题研究意义的认知。2008年下半年，我明确地感受到法学界（事实上不仅限于法学界）弥漫着一种对我国法治前景的焦虑与担忧的情绪。这种情绪显然同那一时期最高法院出台并实施的一系列新政[2]相关。近几十年来，人们已经习惯了一种思维方式：中国法治看司法；中国司法看法院；中国法院则看最高法院。因此，当最高

3、法院所出台和实施的这些新政多少有些悖离人们对中国司法的想象与期待，并与人们观念中理想的法治模式渐行渐远时，对中国法治前景的焦虑与担忧则成为难以避免的现象。这种状况激发了我探索潜隐在最高法院新政背后的心迹、梳理最高法院发展思路与脉络的愿望。为此，我在学生的协助下，对其时所能收集到的最高法院的各种1.技术层面的原因：克服法律固有属性或特性所附随的缺失和局限司法需要能动的理由和原因首先同法律固有属性或特性所引致的缺失和局限相关。规范性、普遍性以及稳定性是法律的固有属性或特性，是法律得以成为社会规范并发挥其功能的基本要素，是法律之治相对于其它社会治理手段的优势所在。然而，这些特性或者属性在形成法律优

4、势的同时，也为法律之治预设了天然的缺失与局限。法律的规范性为人们提供了一种明确但却始终有限的社会规则，而有限的法律规则永远无法涵盖千姿百态的社会生活，从而使法律不可能完全恰当地对应它所意欲规制和评判的社会现象与社会事实；法律的普遍性在创造一种形式上的公正与平等的同时，却无法照顾到个别性主体、特殊情境，以及差异化的事实等场域下的公平正义诉求；法律的稳定性有助于为人们的社会行为建立确定的预期，但在另一方面却往往难以避免法律的内容滞后于社会的发展和变化。博登海默深刻地指出：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向。部分源于其形式结构所固有的刚性因素，还有一部分则源于其控制功能相关的限度。”[5

5、4]因此，流行中“法律不是最好之治，而不过是最不坏之治”的判断，也正是建诸于对法律固有属性或特性所附随的缺失与局限的认知。[55]法律固有属性或特性所附随的上述缺失与局限在法律实际运作中进一步展开并现实化，形成了司法实践常常遭遇的一系列窘境：（1）受传达法律规则的语言媒介所限，法律规定往往难免语义含混、歧义，容易引致司法中对规则的理解分歧；（2）法律规定之间呈现相互矛盾和冲突，适用时则难以作出恰切的选择；（3）法律规定不能覆盖和对应司法所面临的社会事实，而法院又不能以此为由而拒绝对案件的审理和裁判；（4）法律规定与其它社会规则，包括伦理道德规范、政治原则、普遍性较强的风俗习惯存在一定的冲突时

6、，单一化地遵循法律规定将（可能）损害法律的社会认同基础或者引发更多的社会问题；（5）法律规定落后于社会发展，以至于依照法律规定裁判将会对积极的社会行为产生不恰当的限制和制约，或者放任消极的社会行为危害社会的发展和进步；（6）法律规定所依据（或预设）的事实背景与现实中个案事实存在较大差异，如果武断地将个案事实“涵摄”于预设事实之下，难免产生不可欲的裁判结论；（7）法律规定的适用，有赖于对案件中具体事实的认定，而在一些案件中，受证据有无、证据完备与否以及证明的能力和条件等因素限制，难以对个案事实作出明确的认定，从而难以兑现“以事实为根据”的裁判承诺；[56]（8）立法所限定的处置方式极为有限，有

7、限的处置方案难以对应于个案中的实际问题，从而难以针对性解决纠纷；（9）在案件涉及多个主体，各主体的利益诉求都有一定合理性或者合法性但各种诉求又不能兼容的情况下，法律往往不能提供确定且恰当的解决方式。[57]在直接和质朴的意义上，司法能动或者能动主义正是因应着从技术或方法上解决这些矛盾和问题的要求而形成的。能动主义建立于这样几个相互关联的认识与判断：第一，作为司法依据的法律资源——尤其是法条所能供给的法律资源永