能动司法若干问题研究（上）论文

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1、能动司法若干问题研究（上）论文关键词:能动司法/司法能动主义/约束性条件/保障机制内容提要:作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者亦有一定区别，总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说ne。《南方周末》曾以《司法改革进入王胜俊时代》为题表达“新政”的影响，参见2008年8月9日

2、《南方周末》。3原拟论文题目为：《能动及其规限：当代中国司法的理性抉择与实践主题》，论文中的部分内容吸收于本文之中。4［美］欧文费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第252页。5参见王胜俊：《坚持能动司法、切实服务大局》，2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。6参见［美］波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，法律出版社2009年版，第210－241页。7［美］克里斯托弗沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。8如吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克

3、制之间》，载《法学研究》2009年第5期；张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法》，载《中国人民大学学报》2009年第6期；王建国：《司法能动与纠纷解决》，载《法律适用》2010年第2－3期。9［美］本杰明N卡多佐：《演讲录法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22页。10正如美国法官弗兰克所说：“每个人都批判司法能动主义，然而它却是个不确定的概念。”参见RandyEBart，IsRehnquistCourtAnActivist？U．Colo．L．Rev．2002，p．1275，转引自：罗东川、丁广

4、宇：《我国能动司法的理论与实践述评》，载《法律适用》，2010年第2－3期，“注［11］”。11我注意到，西方对司法能动主义的批评，有时并不是针对这种司法理念或方式，而是针对违宪审查权所指向的具体政治主张或公共政策，这多少有些“恨屋及乌”、“殃及池鱼”的意味。12［美］彼得G．伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。13Black，HenryCampbell，BlackLaultaneouslyinCanada．16该词条原文为：“JudicialrestraintAjudge’sd

5、ecisionanddecision－makingthatexcludesthejudge’spersonalvieerBarnesandothers，p．472，参见前引46，第124－125页。49对此，美国法学家伯顿曾有过精当的批评。他说：“有一种关于法治的见解常常被称之为‘法律形式主义’，它坚持认为，法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁做判决，法律推理都会导向同样的结论。审判就不会因为人的个性的怪异而变化。法律和法律推理将足以使律师有信心去预测政府

6、官员的行为。法官就可以无需判断力而去裁决案件。评论者就可以有信心地说，司法判决是依法作出的。”“对许多法律判决的细致分析表明，它们是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的。因此，‘真正的’判决根据并不清楚。对不同官员在类似情况下所作出的判决的比较可以发现，官员的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。”参见：［美］史蒂文J伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。50尽管一般来说，职权主义、审问模式往往更契合于政治国家的能动取向，而当事人模式、抗辩模式往往更

7、契合于政治国家的协调取向，但实用主义者认为，这两者并不是界分能动主义或者法条主义的依据。相关讨论参见前引23，第4－9、19－22、103－105、137－140页。51参见前引27，第42页。52参见前引27，第53页。53转引自［美］斯蒂芬M菲尔德曼：《从前代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第237页。54参见前引23，第419页。55有关法律局限性的认识，可参考前引1，第418页－第424页。56但是，“法官必须消除纷争，尽管它不能消除（事实）怀疑。”（恩吉施语）于是，司法借助“证

8、明责任”这一装置来回避法条主义对“事实”真相的绝对依赖。参见［德］卡尔恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版；［德］罗森贝克：《证明责任理论》，庄敬华译，中国法制出版2002年版。57因为，标识传统法院模型的四个命题之一正是“‘