金融衍生品交易中侵权问题与维权救济的思考——从国企金融衍生品投资巨亏案出发

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1、金融衍生品交易中侵权问题与维权救济的思考——从国企金融衍生品投资巨亏案出发关键词:金融衍生品、金融消费者、欺诈、金融衍生品侵权、说明告知义务内容提要:金融危机袭来，中信泰富、东航、中航、深南电等国有企业纷纷暴露出巨额衍生品交易亏损，引起了各方的广泛关注。金融衍生品市场具有信息的不对称性的特点，金融消费者处于弱势地位。随着金融衍生品的创新和复杂化，“投资陷阱”更加难以被投资者发现，导致了金融衍生品交易容易出现误导、欺诈和不当陈述等侵权问题。在这一系列国企金融衍生品投资巨亏案件中是否存在着侵权行为，以及如何救济、如何维护国有企业的利益成

2、为了目前关注的焦点。与国外立法相比，我国在金融衍生品侵权方面的横向法律规范存在着缺位，亟待完善，以实现对金融消费者的权益保护和有效救济。一、问题的提出（一）我国金融衍生品投资者的巨大亏损案件受金融危机影响，2008年国有企业相继暴露出巨额衍生品交易亏损。截至今年1月初，中国国航、东方航空及上海航空3家国有航空公司燃油套期保值合约公允价值损失也高达131.7亿元，中国远洋公布远期运费协议浮亏约40亿元。[1]还有一些其他的中资企业和个人投资者在投资国际金融衍生品的同时，遭遇了大量的亏损。首先是，香港中信泰富金融衍生品巨亏案件引起了学界

3、的极大关注。自2007年，中信泰富开始购入澳元的累计外汇期权合约，目的声称是对冲公司在澳大利亚铁矿石项目中面对的货币风险。2008年12月20日，中信泰富发布公告称该澳元累计目标可赎回远期合约，因澳元大幅贬值，已确认155亿港元亏损。到10月29日，因澳元的进一步贬值，亏损将近200亿港元。[2]其中的套期保值合同一直有争议。中信泰富选择的金融衍生产品是Accumulator，以其交易的不对等性和高杠杆性为特征。中信泰富作为Accumulator的买方，以约定价格购入约定数量的澳元。当澳元价格上涨——意味着中信泰富可获利——直至一定

4、程度，合约自动终止，中信泰富最终的盈利是有限的。但若澳元下跌——意味着中信泰富亏损——合约并不会终止，相反，中信泰富因合约的杠杆性必须购入原约定数量数倍的澳元，损失被放大。[3]中国远洋出现了套期保值的巨大浮亏。在BDI指数达到最高点时，中国远洋若真心出于套期保值的需要，应该为了规避因航运价格下跌的风险而做空FFA，但中国远洋认为BDI指数仍然会继续上升，选择做多FFA以获取盈利，结果对BDI的一路狂跌始料不及。[4]因BDI指数（波罗的海干散货运价指数）的大幅下跌，中国远洋也因FFA（与航运运费挂钩的远期运费协议）而招致巨大亏损。

5、东航巨亏的套保合约签订于2008年6月份，签订对象为数家国际知名投行。航油套期保值是指航空公司为了应对油价的上下波动带来的经营风险，对未来所用航油进行保值增长的一种金融衍生品工具，通过买入或卖出远期航油合约，锁定成本。但东航此次所签合约远非“锁定成本”这么简单，其结果也完全背离了其管理者们的初衷。根据东航公告，所签订的航油套期保值期权合约分为两个部分，在一定价格区间内，上方买入看涨期权，行权价约为140美元，同时下方卖出看跌期权，行权价约为60美元。在市场普遍看涨的情况下，采用这种结构的主要原因是利用卖出看跌期权的收益来对冲昂贵的买

6、入看涨期权费，同时要承担市场航油价格下跌到看跌期权锁定的下限以下时的赔付风险。合约签订后不久，国际油价从140美元/桶高台跳水直线回落，最低探至40美元/桶以下的价位，而东航所签订的合约因为油价跌破60美元/桶价格。[5]中国国航与东航的情形类似，通过买入看涨期权锁定原料成本的愿望可以认定为套保，但其基于牛市判断而卖出看跌期权，在规避了油价上涨产生的风险的同时，也成为期权的庄家，产生了一个新的价格下跌的敞口风险。如果国航仅通过买入看涨期权进行套保，则最大亏损也仅为已支付的权利金。但很不幸，国航为贪图卖出看跌期权所得的丁点权利金而陷入

7、了“结构性期权”套保迷宫，从而使自己面临深度亏损之境。[6]地方国有企业深南电与高盛旗下的杰润公司签下两份石油对赌合约，赌未来两年内的石油价格。深南电签下的对赌合约的内容同样具有高风险。当石油价格高于约定价格，公司可获得收益，且按合同规定收益有上限。但当石油价格低于约定价格时，却无下限，并且约定中的两倍杠杆，让合同的风险进一步扩大化。中证期货经纪有限公司研究部林帆认为，对高盛这种擅长石油衍生产品且对油价影响力较大的公司来说，设计这样的协议轻车熟路，深南电将对被迫长时间持有的第二份协议十分被动，从而面临巨大风险。[7]除了企业金融衍生

8、品投资以外，许多内地的个人投资者购买了外资银行理财产品的投资者亏损严重，汇丰银行、渣打银行、星展银行等外资银行都因理财产品而与客户发生纠纷。外资银行为中国有钱人量身定做的理财产品，也演变为吞噬巨额财富的陷阱。（二）我国金融衍生品投资者