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时间:2018-05-03
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1、浅议现代民法理论问题之契约的死亡浅议现代民法理论问题之契约的死亡一、问题的由来 1970年4月美国著名教授格兰特吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做契约的死亡,随后讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。一般认为民法中民事责任建立在各自独立的契约责任和侵权责任两个体系之上。吉尔莫关于契约死亡的原因的征兆,出现于1933年由默利斯克思在其论文中阐述德通过信赖责任将契约法统合于以侵权行为法为基础的更广阔架构中的可能性。19世纪发展起来的契约理论,是美国的纯粹的或古典的契约交易
2、理论,它是从侵权责任理论中分离出来的。直到19世纪末,契约与侵权之间仍没有清晰的界分,契约之债与侵权之债一直呈融合趋势。而契约在20世纪衰弱的事实,表明契约之债与侵权之债的逐渐融合,契约法为侵权行为法吞并,或者他们二者都被一体的民事责任理论合并。作者的论证逻辑是因为以意思自治原则的绝对纯粹的或古典的契约自由理论受到其他规则的冲击,所以契约死亡。契约经历了衰落、危机、死亡的过程,这是一种法律进化的过程,制度之间的相互吞并或分离是法律周期变化规律的常态,《契约的死亡》出版十几年后,日本东京大学一位青年学者内田贵
3、1990年出版了《契约的再生》,引起法学界极大轰动。 二、侵权行为法 进入20世纪后,各发达国家在侵权法领域,传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。美国在60年代初,由法院判例创立了严格产品责任。直到进入90年代,几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法。日本制造物责任法也于1994年获得通过。被称为立法时间最长(从第一个草案提出到法本文由.L.收集整理律获得通过经过了整整20年),法律内容最短(仅有6
4、个条文)的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。 三、现代民法面临的挑战 1.现代民法从尊重人性出发,每个人一出生就被赋予人格和权利能力,对个人自由意思的尊重,形成私法自治原则和自己责任原则;另一方面,现代民法所规定的人格平等和私法自治,其结果造成经济上的强者对弱者的支配及自由竞争中的失败者被弃之不顾,日益严重的危险和加害行为的受害者不能获得法律上的救济。使人强烈地感到对人性的威胁。在现今社会,近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用,这一点不容否认。劳动法、经济法、
5、社会保障法、环境法、消费者保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明,这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用,现代民法也因此而获得了新的生命力。 2.随着计算机系统的广泛应用,人的意思决定被限定在计算机程序当中,其选择只能在软件的许可范围内。因此,作为人与人之间交流手段的意思,在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。所谓人的物化现象,是指人的意思形成和基于意思的活动,即法学上所谓基于人的精神作用的人的行为,被物质性过程所部分替代,或者指非行为者自身精神作用的
6、、外部的原因使人的精神作用受到制约和限制。 3.法律关心的是人的精神、意思,赋予一切人权利能力和主体资格。人以外的不具有精神、意思的生物归属于物,是权利的客体。分子生物学的研究证明,人的遗传基因与动植物的遗传基因没有任何差别,人的生命现象是物质现象的一种。人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息才得以繁殖,其DNA本身无论于人、于动物、于植物都是无差别的。新的发现必然对法律产生影响。例如冷冻受精卵的发育出生,如果一对夫妇立下遗属委托特定的人或机关在他们死后使其冷冻受精卵发育出生,则在继承法上应如何处理。毫无
7、疑问,现行法将冷冻受精卵作为物对待是不妥当的。如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题,根据遗传基因诊断预见遗传疾病的婚姻障碍问题,生物体的移植、转让问题,DNA相关知识财产问题。很难在只区别人和物的现代法框架内作出妥当规范。对此,北川先生提出了建立作为第三法域的生命体法的构想。 4.由于计算机系统的利用,即将计算机的信息处理与通讯系统结合起来的信息网络应用于交易,即可实现从商品生产到销售全过程的契约系统化。这种与计算机系统结合的契约是新的契约类型,可称系统契约。例如信用卡交易、机票预约系统、银行间结算系
8、统的电子资金划拨EFT、电子交易EDI等。系统契约虽然可以综合处理大量的契约问题,但另一方面人的意思却转化为程序化的意思。系统契约必然是多数当事人契约,必然发生以往契约理论框架所不能解决的新问题。例如系统机能障碍和不当利用、受害救济及系统经营者的责任等。 5.数字技术和多媒体技术必将对法律制度以极大影响。例如数字技术,使文字、语言、音乐、绘画、电影、电视、广播、通信之间的区别化为乌有。数字技术使得能够大量、方便
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