中国古代法与现代民法债和契约制度的比较

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1、中国古代法与现代民法债和契约制度的比较【内容提要】中国古代法与现代民法中的债和契约制度，两者之间既有相同的一面，又有着比较大的差异。在辨析中国古代法与现代民法债和契约的关系的基础上，进一步分析了他们在具体制度方面的相同和不同之处。【关键词】债和契约的关系比较    债和契约制度是西方民法的重要内容之一。然而，中国古代法上也并非没有债和契约制度的规定或习惯。我们的研究表明，中国古代法上的债和契约制度与现代民法中的债和契约制度既有相同和相似的一面，也有比较大的差异。开展中国古代法与现代民法债和契约制度的比较研究，对于进一步认识中国古代法中的债和契约制度，从而完善我国

2、现行民法的相关制度有着十分重要的现实意义。  一、债和契约的关系  在中国古代，由于社会经济生活的发展，债的关系很早就已经产生。先秦时期，债一般写作“责”字。随着债的关系的普遍化以及债务纠纷的增加，法律开始将其纳入调整的范围。其后，历代法律均有关于债的关系的规定。  契约，在中国古代一般简称“契”或“约”，又称“券”。契约这两个字“本身反映了远古时代刻木为信、结绳记事的遗风。”【1】随着社会经济生活的逐步复杂化，这种简单的刻木结绳已不能满足人们的需要，于是双方各执一片刻有记号（简单的文字）的竹木片的“券”就出现了。其后，随着文字的发明和使用，人们开始在契券上用文

3、字写上契约的内容，由此产生了被称之为“书契”、“券书”的书面契约。  西周时期已有书面契约的记载，当时的书面契约主要有“傅别”和“质剂”两种。质是用于奴隶、马牛之交易的较长的契劵；剂是用于兵器、珍奇异物之交易的较短的契劵。可见，傅别与质剂都是当时的书面契约文书（券书）。东汉发明纸张以后，人们逐渐使用纸张来记载契约内容，竹木简的契券被淘汰。  　应当指出，债和契约的关系在古今有着显著的不同。中国古代法上的债一般用来指债务，而且仅限于借贷之债。而契约的含义则相对较广，不仅包括借贷契约，而且包括买卖、租佃、典卖、合伙等契约。与之相反，现代民法上的债是一个含义相当广泛的

4、概念，而借贷之债不过是契约之一种。因此，就债和契约的关系而言，中国古代法不是债包含了契约，而是契约包含了债（借贷契约）。    　二、债的比较  与现代民法比较，中国古代法关于债的规定除了在概念范围上比较狭窄之外，还具有几个特点：  首先，从债的种类来说，现代民法一般根据债的发生原因，把债分成为合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债等，而中国古代法对债的种类却有独特的规定。  古代法一是将债分为公债和私债。民间债务则为私债。唐宋法律中有关债负的条文往往均指公私债务而言。明清时期，由于社会经济发展，民间私债已占相当比重，故明清刑律主要规定了对私债的处罚规则

5、。古代法律区分公债和私债，一方面是为了加强对公债的催讨和征理，而私债往往得不到官府的有力保护；另一方面，公债与私债的法律地位也不同。法律侧重于对公债的保护。中国古代法对债的另一分类是将债分为“负债”与“出举”。“负债”指不付利息之借贷，而“出举”则为给付利息的借贷。    　　其次，法律对借贷之债的利率有着严格的限制。在中国古代，放贷取息是允许的，但利率过高显然不利于社会的稳定，故从汉代开始，法律已有明确的利率限制，法律有专门的“取息过律”罪名，诸侯取息过律要削去爵位。不过，当时法律限制的最高利率是多少尚不得而知。自魏晋始民间借贷活动日益活跃，借贷利率有所上升，

6、法律开始禁止“收利过本”。也就是说，借贷累计利息总额与原本相等，就停止计息，对于超过原本的利息，债权人即丧失请求权，官府不为之征理。此后，历代法律均沿用了最高利息不得过“一本一利”的制度。可见，古代法律对借贷利率及最高利息数额一直有着相当严格的规定，这主要是出于保护处于弱者地位的债务人，维护社会经济秩序的考虑。与之相似的是，我国当代民法对借贷利率也有着严格的规定，银行利率要受到国家的严格控制，执行统一的利率制度，民间私人之间的借贷利率，民法也有其最高限制。（注：最高人民法院1991年7月2日《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适

7、当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”）这显然与中国古代法有着一脉相承的传统。  古代实际生活中的借贷利率却往往突破这一限制，高利贷现象史不绝载，屡见不鲜。更为有趣的是，尽管法律禁止“回利为本”的复利，可民间往往采用另立新契的办法，轻而易举地就规避了法律的限制。这一点，也是现代民间借贷所常采用的方法，可见，古今法律面临着相同的问题，（注：最高人民法院1991年7月2日《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取

8、高利。”）值得深思。