公益法人董事会职权配置研究

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1、公益法人董事会职权配置研究在传统大陆法系法人分类理论中，法人目的被经典化分为营利性和公益性两种，从而使法人被不争地认为要么是追求私人利益的营利性法人，要么追求社会利益的公益性法人。这一法人分类模式曾长期在大陆法系国家的立法和理论研究中流行。然而，出于“二元法人”分类理论面临的解释困境及其给法人制度立法和实践带来的疑难，世界上很多国家的民商事立法以及社会组织立法对于“公益法人”又做了进一步的肢解和细分，从而产生了公益法人和互益法人之对称。公益法人当然是相对于互益法人，追求社会公共利益的一类法人形态。与行政法人、营利法人相比，这种法人形态的制度研究尚处于起步阶段；与其组织性质、外部监

2、督等法律制度研究相比，其内部治理研究更属凤毛麟角。因而，有必要在借鉴营利法人制度以及国外有关立法的基础上，强化对公益法人内部治理的核心——董事会法律职权配置的研究，以进一步推动公益法人内部治理制度，提高公益法人内部治理效能，维护公益法人利益相关者利益。一、公益法人董事会职权配置的基础：关于其法律地位的讨论公益法人既可以采取社团形式来组织，也可以采取财团法人形式来运作。社团式公益法人具有意思机构、执行机构和监督机构，而财团式公益法人却不具有社团法人所具有的社员总会或者社员大会这样的意思机构（注：根据《印度尼西亚财团法》第2条、28条规定，财团应当设置的机关包括受托人、理事会和监事会

3、。受托人是财团的机关，其职权包括：（一）通过章程修改的决议；（二）选任和解任理事和监事；（三）根据财团章程决定财团的基本政策；（四）批准财团的工作项目，制定财团的年度预算；（五）决定财团的合并或者解散。可以被任命为第一款规定的受托人之一的，是财团的捐助人个人，以及/或者受托人会议的决议认为对于达成财团的宗旨和目的有重大贡献的人。详见金锦萍、葛云松：《外国非营利组织法译汇》，北京大学出版社2006年版，第328、333页。）。因而，财团式公益法人董事的法律地位相比较复杂（注：有的将具有董事会职能的机构又称为理事会，如《日本民法典》、《日本特定非营利活动促进法》、《爱沙尼亚非营利社团

4、法》、韩国《非营利机构成立与运作法案》、《芬兰财团法》（1930年第109号法律、1987年第349号法律修正）、我国台湾地区《财团法人法草案》（“行政院”版）以及我国《基金会管理条例》等。也有的称之为管理委员会，如《保加利亚非营利法人法》、《乌克兰慈善与慈善组织法》；也有的将之称为行政委员会，如《澳门民法典》等。）。财团式公益法人是根据捐助人无偿地捐出一定财产和捐助人意志而成立的公益法人组织，其组织和运行的基本依据为法人章程以及特定情况下的国家公权介入，它不存在社员以及由社员组成的社员总会。然而，财团式公益法人和社团式公益法人却都具有执行机构——董事会作为财团式公益法人的必设机

5、构。这在很多国家（地区）的法律中都有相应的规定。《德国民法典》第26条、台湾地区民法第52条、《日本民法典》第52条、《爱沙尼亚非营利社团法》第20条、《美国非营利法人示范法》第8．01条、我国《基金会管理条例》第20条、我国《社会团体章程示范样本》第17条和《民办非企业单位（法人）章程示范样本》第7条等均规定公益法人设董事会或者董事一人或数人。然关于董事会的法律地位因法人类型的不同却存有较多争议。在社团式公益法人，董事会处于执行机构的地位，因而董事会相对于社团式公益法人的意思机构是执行机构。这在规定社团式公益法人国家的相关法律中均可检索到。而财团式公益法人只有董事会、监事会，那

6、么财团式公益法人靠什么实施决策呢？财团式公益法人必设机构——董事会到底应当是捐助人、公权部门、财团法人意志的执行者，还是财团法人的意思机构，抑或是兼有决策机构和执行机构的双重地位？对此，学界存有争议。我国学者马俊驹先生在论述法人机关时曾小心地指出：“社团法人的机关通常又分为意思机关和执行机关，有的国家还分为监察机关。”[1]考言外之意，对于财团法人的机关如何划分持有怀疑。我国学者张俊浩先生认为，“意思机构是社团法人的特有机关，财团法人的意思由捐助人形成，并通过捐助章程加以固定，财团法人无从也不得设立意思机关。”[2]而我国青年学者葛云松先生却持相反观点。他却认为，“财团法人的董事

7、会兼有意思机构、代表机构和执行机构的职能。”[3]这些争议反映了立法上对于财团式公益法人董事会地位规定的模糊特征。《德国民法典》、《德国巴伐利亚州财团法》与我国台湾地区民法尽管确立了财团式公益法人必设董事会，但对于董事会的地位却没有规定。《日本民法典》规定：“理事就法人的事务均代表法人，但不得违反章程规定或捐助章程的宗旨。在社团法人，则应服从全会决议。”（注：日本特定非营利活动促进法第17条：“特定非营利活动法人的事务，由理事过半数决定，但是章程另有规定的除外。”理事性质与地位似