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1、对“缺席判决主义”三思考的分析 在民事诉讼法学界,一般将缺席审判的立法模式分为“缺席判决主义”和“一方辩论主义”。我国民事诉讼法学老前辈柴发邦先生针对两大法系缺席判决的立法模式指出,“一造辩论判决是在当事人一方不到场的情况下,仍由到场的一方照常辩论,以前已为辩论或证据调查或未到场人准备书状中的陈述,均应斟酌;未到场人以前声明的证据,必要时也应调查,法院据此做出判决。这种判决并非必然使不到场当事人败诉。而缺席判决的效果不同,依到场一方当事人之声请做出被告败诉的判决,已有的诉讼资料,在判决时亦不得斟酌之。”[1
2、]据此可以看出,“缺席判决主义”意味着法官根据缺席之事实而判处缺席人败诉。同时,在针对英美法系审前的不应诉判决中,一般又认为是法官不经审理而作出的对缺席人的一种制裁。众所周知,无论在任何情况下,公正都是司法之永恒追求,正义的缺席就意味着司法存在价值之缺失。如果缺席就败诉,那诉讼程序、诉讼证据等问题对案件的解决就没有任何的意义,则诉讼的正义何在?正是基于对以上问题的质疑,我们 有必要对两大法系中“缺席判决主义”的本质加以深思。 一、两大法系“缺席判决主义”的含义及其本质 (一)两大法系“缺席判决主义”
3、的含义 1.大陆法系的“缺席判决主义” 日本民事诉讼法学者三个月章认为,“缺席判决主义”是指“根据缺席,亦即期日迟误事实,可以找出对缺席人全面不利的判决依据,允许采取判决的方法停止程序(亦即缺席人败诉判决)。”[2]我国台湾地区民事诉讼法学者陈计男认为,“关于当事人之一造于言词辩论期日不到场时,法院应如何处置?立法例上有缺席判决主义与一造辩论主义两种。前者法院可依一造不到场之事实,经对造之申请,而为不到场者败诉之判决,例如德国民事诉讼法第330条、第331条、奥国民事诉讼法第396条。”[3]陈荣宗、林庆苗两
4、位学者认为,“缺席判决主义乃于当事人缺席时,法院即得据缺席之事实对缺席之当事人为全面不利益判决而终结诉讼之主义。”[4] 2.英美法系的“缺席判决主义” 在法学界,关于“defaultjudgment”有不同的译法。一般被译为不应诉判决、缺席判决,张家慧教授将其译为懈怠判决。[5]总体而言,针对英美法系,学界多使用不应诉判决的术语,以此区别于大陆法系的缺席判决。关于英美法系缺席判决的立法模式,一般认为是“缺席判决主义”。有学者指出,“根据《美国联邦民事诉讼规则》第55条,当被告对原告的起诉状在规定的期间内不提
5、出答辩状应诉时,依据原告关于缺席判决的申请,法院可作出被告败诉的缺席判决。”[6]另有学者认为:“(美国)诉前判决的既判力不是建立在事实的任何实质性争议或实体法的基础之上,其中非自愿的驳回诉讼和缺席判决的产生,是因为当事人没有遵守某些程序要求而招致的带有惩罚意味的判决。”[7]“(美国的)缺席判决实质上是一种制裁措施。”[8] (二)两大法系“缺席判决主义”的本质 现代法学 刘秀明:对两大法系“缺席判决主义”本质之思考 综上,在大陆法系国家,“缺席判决主义”就是法官依据出庭人的申请,根据缺席之事实而直接作
6、出缺席人败诉的判决。在英美法系国家,不应诉判决实际上就是被告败诉的缺席判决,在某种程度上可以说是对不答辩人的一种制裁。因而,有学者进一步指出,大陆法系国家的“缺席判决主义”完全模仿了英美法系的不应诉判决制度,“在被告不到庭或退庭的情况下,法院根据原告的申请作出满足原告诉讼请求的裁判,或者将原告所主张的事实视为真正存在而作出判决,而无论被告曾经到案作出了何种有意义的答辩。”[9]可见,在两大法系的一些国家,“缺席判决主义”之本质是缺席就败诉,法官无需对诉讼要件和证据资料进行审查。 二、思考之一:缺席判决中法官
7、对诉讼要件的审查 (一)德国法对诉讼要件的规定 德国民事诉讼法规定,当事人申请为缺席判决或依现存记录而为缺席判决时,如果该当事人对于法院应依职权调查的事项,不能提出必要的证明,则不予准许而驳回其申请。其中法院依职权调查的事项就是诉讼要件的重要内容,现在大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定了诉讼要件是法官作出判决的前提条件。 (注:由于德国法和美国法对诉讼要件的规定较为典型,因而文中对诉讼要件的分析就以这两个国家为考察对象。)诉讼要件是从程序角度判断诉是否合法的重要依据,其丰富的内容必然要
8、求法官在诉讼的进行过程中,至迟在言词辩论终结之时,以严谨认真的态度依职权审查,以保证作出的实体判决符合诉讼程序的要求。既然是法院依照职权进行审查,那就自然意味着无需当事人提出申请。这是不同于案件实体问题的,是当事人处分主义的例外,因为由于诉讼要件关系到本案的实体审理是否合法,不是当事人的私人利益,涉及到一个国家的诉讼秩序,属于公法调整的范围。即使是在实行当事人主义诉讼模式
