公平与公正待遇标准：国际投资法中的帝王条款？

《公平与公正待遇标准：国际投资法中的帝王条款？》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？　　关键词：公平与公正待遇；国际投资条约；国际投资争端；国际仲裁　　Abstract:　　“FairandEquitableTreatment”isnoentmattersandtendstobeinterpretedmoreliberally.Atthesametime,someerciallapireclause”ininternationalinvestmentlapairthesovereigntyofthehostcountryoverforeigninve

2、stment.Infact,fairandequitabletreatmentrendersnosupplementation,amendmentorinterpretationtointernationalinvestmenttreatiesasthe“empireclause”does.Furthermore,fairandequitabletreatmentderivesfrom“state-makinglaakinglathe“empireclause.”.KoskenniemiP.Leino.Fragme

3、ntationofInternationalLaodernAnxieties,LeidenJournalofInternationalLap;Talbotv.Canada案”的裁决等。一些西方学者也持同样的观点［8］789-810、［1］10。即便有的学者不承认公平与公正待遇已形成一项专门的国际习惯法原则，西方理论界和实务界也普遍认同该项外资待遇等同于国际习惯法中的抽象“最低待遇标准”。　　然而，事实并非如此。从客观要件来看，国际习惯法的形成虽不要求所有国家的行为完全一致，但至少要求实质相同。然而，如前所述，国际投

4、资条约对公平与公正待遇的规定首先可分为不涉及和涉及国际法两类。在第二类中，又有“不低于国际法要求”、“包含在国际法之中”和“等同于国际最低标准”三种之分；而且国际仲裁实践对这两类四种公平与公正待遇条款的解释，也存在差异。那么，进一步来看，各国是否已抛开对公平与公正待遇之规定和解释的具体差异，而共同承认该项待遇为一项抽象意义上的国际习惯法原则——“国际最低待遇标准”了呢？应该说，即便如此，也因为抽象“国际最低待遇”的内容不确定，而无法成为具有合法性的国际习惯法［9］79、99-102。按照美国著名学者弗兰克的“合法性

5、”国际法理论，合法性是国际法的力量源泉，然则，国际法的合法性又是建立在规则的确定性、有效性、一致性和附合性等各要素的集成之上的。据此，抽象的“国际最低待遇”显然不具有这样的合法性［10］18-19、234-235。从主观要件来看，各国只有在自认为乃基于法律义务而接受国际通例时，始得构成国际习惯法。在1969年“NorthSeaContinentalShelf”案判决中，国际法院明确指出,援用条约尤其是双边条约作为国际习惯法的证据，应非常审慎，特别需要了解缔约国的意图。在国际投资条约的缔约国中，至少没有哪个发展中国家

6、愿意接受一个内容模糊，可由国际仲裁员定夺，且凌驾于本国管理外资主权之上的“帝王条款”。可与之一比的是，按照国际法，除非当事双方明确约定，否则仲裁庭不能援用抽象的“公平善意”（ExAequoetBono）原则作为裁决的直接法律依据［11］53-62。在实践中，很少有当事双方愿意授予国际裁判机构以这种权力，更没有在国际投资条约中规定这种“友谊仲裁”的先例。可见，将公平与公正待遇解释为可用以弥补国际投资条约一切缺漏之抽象的国际习惯法原则，显然违背缔约国尤其是发展中国家在国际投资条约中订入此类条款的真实意图，从而违反条约解

7、释原则。　　2.就修正功能而言　　公平与公正待遇标准与国际投资条约中其它绝对待遇规则处于同等的地位，不能用以修正这些绝对待遇规则。　　在国际投资争端解决过程中，外国投资者试图将公平与公正待遇塑造成“无所不包的安全条款”（catch-allsafetycause）。他们主张，如东道国政府违反国际投资条约中关于国民待遇、最惠国待遇、征收、投资措施、外汇汇兑、“保护伞条款”等具体义务，乃至其它条约（如《yersv.Canada案”和“MECv.Egypt案”、2004年的“Occidentalv.Ecuador案”、20

8、05年的“CMSv.Argentina案”、2006年的“LGEv.Argentina案”和“Azurixv.Argentina案”以及2007年的“Semprav.Argentina”等等。这实际上属于滥用公平与公正待遇标准对其它绝对待遇规则进行修正的情形。　　在民商法中，像诚实信用原则这样的“帝王条款”是否具有修正现行法的功能，本身就是一个有争议的问题。