国际投资条约中公平公正待遇条款的新发展

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1、国际投资条约中公平公正待遇条款的新发展摘要：公平公正待遇条款作为外国投资者待遇的核心条款，但对其缺乏明确的内涵界定，近年来在国际投资仲裁实践中仲裁庭倾向于对其进行宽泛解释，从而引起了一系列的争论，如何对其进行合理限制成为国际社会广泛探讨的话题。关键词：公平公正待遇；国际投资条约；仲裁实践中图分类号：D996.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）01-0262-02作者简介：徐慧（1987-），女，汉族，甘肃兰州人，甘肃政法学院国际法专业研究生，研究方向：国际经济法。投资待遇条款是国际投资条约的核心条款，而规定外国投

2、资和外国投资者应享有公平公正待遇（即fairandequitabletreatment以下简称“FET”）已经成为双边投资协定和区域性安排的趋势。在近几年国际投资条约仲裁实践中，投资者以东道国违反FET为由索赔的案件迅速增加，而仲裁庭对该条款进行宽泛解释，使得FET条款成为最具争议的条款之一。一、公平公正待遇原则的内涵公平公正待遇包含哪些内容？不同的国家的经济发展水平以及对待外资输出入问题上追求的价值取向不同，随着仲裁实践的发展以及国际社会认识的不断深化，FET条款的内涵也正在发生着变化。（一）NAFTA相关的仲裁实践及问题早期的国际习

3、惯法为FET标准设置了较高的门槛，在1926年“尼尔案”中，仲裁庭认为“政府的行为只有达到令人震惊、愤慨的程度才构成对该标准的违反；或者政府的行为低于国际标准以至于任何理性、公正的人都能毫无困难地认定该行为是不适当的。”①作为主要资本输出国的发达国家，为了保护其在国外的投资者和投资，其主导签署的一系列投资条约建立了较高的投资待遇和保护标准，随着投资条约逐步扩大仲裁范围并将仲裁提起权赋予投资者后，方便了投资者利用国投资仲裁机构来维护其权益。NAFTA第1105条规定了FET，即每一缔约方得依据国际法给予缔约他方投资者以待遇，包括公平和公正

4、待遇以及全面的保护和安全。在NAFTA早期的实践中，有关投资者基于各种理由指控有关政府违反公平公正待遇的规定，典型的案例有S.D.Myers案、Matalclad公司案、Pope案。仲裁庭倾向于对FET从宽解释，将透明度原则同FET标准挂钩，认为一国国内法或政府行为缺乏透明度就违反了第1105条的规定。或将违反国民待遇义务作为违反FET的基础。从而降低了适用的门槛，使得FET成为投资者向NAFTA东道国政府索赔的重要依据。案件的裁决结果值得我们反思：由于没有确定的标准可循，仲裁庭对FET做出过于宽泛的解释，甚至超出了习惯国际法的范围来看

5、待FET标准的内容，易于被投资者利用来作为索赔的依据，可能会危机东道国政府的合法规制权，从而受到诉累。频频涉诉使得美、加等老牌资本输出国不得不考虑对FET条款做出新的价值选择。(二)公平公正待遇标准内容的现代发展2001年由NAFTA做出了一项针对第11章的解释，将第1105(1)条依据国际法的最低待遇标准解释为:“国际法标准”即“习惯国际法的外国人最低待遇标准”；“公平公正待遇”并不要求给予习惯国际法最低待遇标准之外的待遇；违反NAFTA的另一项规定或独立的国际协定的裁定不能确定那就违反了FET，明确了FET的独立性。②这样规定明确了

6、FET原则与习惯国际法的联系，提高适用门槛。此后，美、加两国的双边投资条约范本以及对外签订的自由贸易区协定中的都采纳了该解释的相关内容。此后的WasteManagement案中，仲裁庭提出了FET的一般适用标准：“可归责于国家，并对申请人造成损害的行为，且该行为是专断的，非常不公正、不公平的；或是歧视性的；或不符合正当程序；司法程序明显违反自然的公正；行政程序缺乏透明度。但是这些行为必须是投资者所以来的代表东道国的行为”，该裁决为美国BIT范本所采纳，2012年范本第5条第2款（a）“公正与公平待遇”包括按照体现在世界主要法律体系中的正

7、当程序原则在刑事、民事及行政裁判程序方面不得拒绝司法的义务。然而，规定FET标准“包括但不限于”世界主要法律制度所包含的正当程序原则及司法公正，这是一种开放性的界定，实践中对于其具体内容还会产生争议。ICSID也面临着同样的问题。在Teemed诉墨西哥案中，仲裁庭认为FET原则建立在善意的基础上，东道国有担保投资者在确定投资计划时的预期实现的义务，因此缔约方对投资者的政策应具有透明性、连贯性、确定性。而墨西哥政府在给予许可证后又拒绝许可延期的行为违反了FET原则的要求。在MiddleEastCement诉埃及案中，仲裁庭裁定埃及政府不符

8、合正当程序的要求而违反了FET。③另外，在Mondev诉美国案中，仲裁庭指出FET待遇的违反并不必然要求东道国主观上的恶意。④FET标准的内容的现代发展可大致进行以下三类概括：第一类是对外资“最低限度”的保