从一般条款到一般条款——侵权法立法理念之匡正

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1、从“一般条款”到一般条款——侵权法立法理念之匡正一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读(一)作为规范模式的“一般条款”“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及,主要是表征一种规范模式。(“规范模式”一词乃本文在介绍相关研究成果时采用,主要考虑是,使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”,同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第45页。)即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行

2、为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”[1](P42)、[2](P248)其显然没有对“一般条款”作准确的阐释,如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”,强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础,在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。[1](P42)以《法国民法典》为例,“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中,但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求:它们作为一个整体,反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件,而且构成了一切侵权请求的基础;在此之外

3、不存在任何诉因。在这样的模式下,无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权,或者说受害人是否应当得到救济,适用这个唯一的标准即可。”[1](P44)有学者则不强调“一般条款”的“全”,而提出过错侵权的一般条款的问题。[2](P249)、[3]“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为,斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条(芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定,“无论任何人对他人造成损害,不管是故意的还是过失的,只要不存在与本法相反的规定,就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定,“无论任何人造

4、成人身伤害或者财产上的损失,不论是故意的还是过失的,只要不存在与本法相反的规定,就必须对损害予以救济。”),如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看,其一般性规定应当被认为是“一般条款”。[1](P44)中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路,对侵权行为法的“一般条款”作出规定,“民事主体的人身或财产受到损害的,有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”(二)一般条款之本意研究一般条款问题,首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径,一是被立法确认之概念,其通常属于规范性概念。(规范性概

5、念包括价值判断和当为内容,如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对,描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成),也可能是总体性描述法律概念与规范(例如,“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第90页。)该概念通常认为“只具有‘规范价值’,而不具有‘叙事价值’,盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为,而不在于描写其所存在之社会。”(参照Larenz,MethodenlehrederRechtseédition,1993,Dalloz.转引自张民安:《过错侵权

6、责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第308页。)希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令,扩张到违背“诚信”标准的行为,其法学理论更是指出:违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。[33](P102)我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题,并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。[34](P100)(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维一般条款对侵权行为法之适用,尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍,但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定

7、采取各部分逐步出台的办法,这本无可厚非,但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符,否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法,就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年,主要不是以市场经济为背景,存在的一个突出问题是,在民法总则部分没有现代化的情况下,如何能够制定一部现代化的侵权行为法?侵权行为法的制定根据是什么?是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法,制定本法。”如果这样,其本身并没有错,但是未来民法典的体系该如何实现?基于此,明确一般条款对侵权行为法的适用,将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基

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