法治视野下的法官自由裁量权研究 导论

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1、法治视野下的法官自由裁量权研究导论　　温馨提示：该篇为本篇博士论文导论，如需阅读全文，请移至本文末尾　　导论　　法治视野下的法官自由裁量权研究导论　　温馨提示：该篇为本篇博士论文导论，如需阅读全文，请移至本文末尾　　导论　　美国着名法学家、社会学派代表人物罗斯科?庞德曾说：几乎法理学的全部问题都集中在一个焦点上：自由裁量还是严格规则，两者都是司法行政必不可少的要素。整部法学历史似乎就是宽松的自由裁量与严格的具体规则，无法司法和严格依法之间不断循环往复的过程，法律家所要解决的首要问题就是如何将法律固定化的思想与变化、发展和制定新法的思想协调，这一有关稳定性的需要和变化的需要之

2、间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则与自由裁量之间的调整问题。?西方的立法思想史特别是判例法国家的司法实践都深刻地印证了法官自由裁量权的现实存在及其积极意义，即使是在严格规则主义领军的时代，法官自由裁量权因是司法权行使的必要条件而顽固的存在着。因此，尽管理论上还有很多争论，但社会发展到今天，关于法官是否应当享有自由裁量权的问题已经不具有典型性，真正有意义的是如何规制和优化权力行使。对于当代中国，让人民群众在每一件司法案件中都感受到公平正义是我们法治建设的具体目标，其中包含着对司法权力正当行使的期望，也包含着对司法权力科学运行的期许。②法治建设越倚重司法权力，就越需要警惕

3、其中的自由，防止因为逾越边界而伤害了法治的根本。　　尽管我们历史上绝不缺乏法官行使自由裁量权的实例，在我们国家，法官自由裁量权始终都是笼罩在团团迷雾中的奇异花朵。③对法律软弱与人治的历史传统的反思，与以严格规则防范人性侵害的现实体制强化了人们对法官自由裁量权的敌意与警惕。不仅社会对法官自由裁量权抱持反感心态，而且相当一部分法官也在司法实践中迷失了方向，或者成了机械司法的奴仆，或者成了权力滥用的作俑者，无论是哪种情况，都是极大地误读了自由裁量权的旨意。笔者是一名法官，对中国司法权行使的过程有深切的感受，对实践正义有特别的领悟，深知法官自由裁量权是司法过程中的一种真实存在，无论

4、体制是否明确，社会是否认同，法律与现实生活永远存在距离，法律始终需要以其原则性、模糊性来适应生活的变动节奏从而实现法的稳定价值，法官自由裁量权始终有生存与发展的空间，这一特性是司法权的特性，也是法治建设的必要内容，不以国界论。在中国，无论是理论上还是实践中，法官享有自由裁量权都与人治无关，相反，是实现法律价值，实现法治之必要。但问题的意义还不在于此。　　近年广受舆论关注的一批司法案件，使法官自由裁量权成为专业圈层的热议话题，权力行使更是饱受中国坊间议论。仔细研读那些使自由裁量权遭受左右夹击的重大案件，如邓玉娇案件、药家蠡案件、李昌奎案件、彭宇案件、许霆案件等等，不禁产生这样

5、的疑问：哪一件是简单案件，哪一件又是真正的复杂案件？除了案件背后那些隐隐约约的迫不得已，我们发现了更重要的问题，比起那些淹没于民间的无法可依的疑难案件，前面列举的案件没有一件真正够得上复杂的标准，也没有一件堪称现有法律方法不能攻克的疑难。是什么原因使这些案件的裁判既没有获得共同体的支持，也没有获得民众的拥护，既没有力量对抗学术，也没有信心无视民意？无疑，在这些案件中，我们都看到了裁量权，看到了法官能动积极的姿态，但是，裁量的结果没有带来服从，能动的结果不是稳定，相反，加重了来自社会特别是民间对自由的偏见。要克服中国社会对法官自由裁量权的偏见，仅仅论证权力行使的客观实在与必要

6、性是远远不够的，学者以及公众需要理解三个更现实的问题，法官究竟在哪些方面享有自由裁量权，为什么这些问题可以在自由的基础上进行判断与取舍，这种自由是否反法治；是什么对法官自由裁量权的行使过程与结果产生了影响，如何使这些因素只产生法治预期的影响而不产生法治以外的后果；如果法官享有自由裁量权是必须且正当的，如同任何一种权力一样，如何保证这种权力的行使符合权力授予的目的，符合法治发展的方向？我们需要认真对待我们的司法哲学。?这些成为笔者研究探讨法治中国背景下法官自由裁量权行使的问题导向。　　带着这些问题，笔者查阅了相关的文献资料，梳理了关于法官自由裁量权的大致观点。关于法官自由裁量

7、权的价值评价：对法官自由裁量权的态度，哲学层面上有两种对立的观点，表现为理性主义与经验主义。理性主义认为只有理性才是唯一可靠的认识论方法，强调法律形式和理性，相信只要法律完美，人们的生活就能完美（韦伯）?，从几个简单自明的公式出发，经过一步步的严密推理，就可以获得关于事物的确定有效的知识（笛卡尔）气经验主义认为只有人的感性认识才是真实可靠的，理性不能离幵经验，否定制定普遍性法律的可能性（培根）。?法学层面上，对法官自由裁量权主要表现为形式主义法学与现实主义法学的分野。形式主义法学否定法官的能动作用，将法官视为适用法