刍议上市公司财务信息虚假的民事责任及其预防

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1、刍议上市公司财务信息虚假的民事责任及其预防摘要：上市公司经常因再融资、利益输送等需求而进行财务舞弊，而财务舞弊应承担的法律责任包括行政、刑事和民事责任三方面，对前两者的追究，我国起步较早，运行也较成熟，而对民事责任或民事赔偿问题关注较晚，对责任界定和归责等核心问题研究不够充分，相应立法和司法均不到位。本文从财务舞弊的根源与危害及其手段入手，分析了上市公司财务信息虚假的民事责任及应采取的措施。关键词：财务虚假信息民事责任归责随着我国改革开放的不断深入和经济全球化步伐的进一步加快，我国上市公司数量和市值大幅增长，截至2011年底

2、，我国上市公司总数已超过2342家，总市值超过21.48万亿元，位居全球第三位。直接融资比例的大幅提高，在为我国经济的快速健康发展发挥巨大促进作用的同时，经济运行更加复杂，利益主体更多，监管要求更高、难度更大。上市公司为了创造再融资条件和为控股股东侵吞公司利益或其他特殊利益需要，以财务舞弊方式制造和发布虚假财务信息的情况时有发生，这不仅会损害投资者的利益，也会挫伤正常的社会经济秩序，故如何以法律形式更有效地规制财务舞弊行为已是当务之急。一、我国上市公司财务信息虚假的目的及其危害上市公司的财务舞弊通常是对财务状况及经营业绩进行

3、粉饰。在财务状况上造假，一般采用的方法有提取准备金不充分、过高评估资产价值、虚构偿债能力和资金周转能力等；在经营业绩上做文章，实际上就是以非法手段操控利润，具体的舞弊手法一般有两种：一是以虚增收入或提前确认收入、转嫁企业成本、少计提准备金等方式做高利润或将亏损做成盈利；二是通过收入、费用在年度间的转移，达到调控某年度盈利与否或盈利数额的目的。上市公司的财务舞弊行为一般有如下目的：一是创造条件进行再融资，上市公司除在上市前有可能以财务舞弊行为创造上市条件外，上市后还会利用财务舞弊为配股、增发等再融资创造条件；二是控股股东侵吞公

4、司利益，控股股东出于自身利益需要，有可能将股票发行所募集的资金不按规定用于实际生产经营和扩大企业规模，而是以各种形式由上市公司向控股股东输送利益；三是配合二级市场炒作，虽然这是一种非法行为，但现实中公司与庄家联手牟利的情况时有发生，以财务舞弊生成并发布虚假信息，成为他们共同控制和操纵股价，获取收益的重要工具。财务舞弊形成的错误信息不仅会误导企业的股东和债权人等一般信息使用者作出错误决策，甚至会给社会带来严重危害。对企业的股东和债权人而言，虚假的财务信息会给他们的投资带来损失，甚至不敢再轻易向上市公司投资，这也致使社会公众对财

5、务诚信基础产生怀疑，从根本上动摇市场经济的信用基础；对银行等金融机构而言，虚假的财务信息会使他们因贷款决策错误而造成直接损失，影响其资金周转，甚至影响金融机构安全；对于国家而言，国家的宏观经济决策会因为财务信息失真受到影响。二、上市公司财务虚假信息民事责任的归责分析对上市公司舞弊行为仅仅追究行政和刑事责任是不够的，因为对上市公司处以罚款，投资人不仅得不到利益补偿，反而因利益外输而受到侵害；追究管理层的刑事责任，增加替补人会增加成本，进行人员更换会影响经营而减少权益。故追究财务虚假信息的民事责任更具现实意义。（一）财务虚假信息

6、民事责任及其主体的界定民事责任是一种民事救济手段，是民事主体在违反民事义务的条件下需要承担的法律后果。财务虚假信息民事责任主要就是财务虚假信息的责任主体违反财务法律规范，损害投资者利益，破坏市场经济秩序所要承担的民事法律后果。追究财务虚假信息民事责任，其重点和难点是财务虚假信息民事责任的界定。民事责任包括侵权责任和违约责任两个方面，这两种责任造成的损失均需要以赔偿形式进行调节。虽然违约赔偿与侵权赔偿都是义务人违反民事义务给他人造成损害依法应承担的民事责任，但两者又存在区别：一是赔偿依据不同，前者的依据是违反合同约定的义务；后

7、者的依据是侵权损害的结果。二是适用的归责原则不同，前者基本适用过错推定原则；后者则一般适用无过错责任原则和过错责任原则。三是前者只涉及财产损害，不涉及非财产损害；后者既涉及财产损害，也涉及非财产损害。四是前者应由违约人承担；而后者的赔偿人可以是本人，也可以是有民事行为能力人。如何界定是违约赔偿还是侵权赔偿，关键要看赔偿条件，前者的构成要件是：存在有效的合同；当事人存在违约行为，没有按照合同的规定履行义务。后者的构成要件是：客观上有不履行合同义务的行为；主观上存在过错，即有故意或过失；行为一般应具有侵权性，但不是所有的行为都具

8、有侵权性，如合同一方因行使留置权而拒绝给付等情况。侵权赔偿责任应由违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系来确定，侵权责任不要求加害人与受害人之间存在合同关系，如果将两者关系确定为契约责任，承担民事责任的主体只能是契约相对人，那么投资者将只能向与之有契约关系的发行人进行索赔，而