关于刑诉法草案四十七条的几点思考

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1、关于刑诉法草案四十七条的几点思考论文摘要：本次刑诉法草案对原《刑事诉讼法》进行了多处修改，其中引人注目的便是关于证据的分类。草案修改了证据的定义，增添了三种新的证据。本文从法理、概念学和证据的三性等方面对这些修改进行分析，认为将辨认、侦查实验笔录和电子数据纳入证据分类是大势所趋，但同时视听资料不应处于和电子数据并列的地位，而应被后者吸收在内。最后，本文认为我国的证据体系虽然是封闭式的，但对于以后可能出现的新型证据仍然具有很强的包容性。　　论文关键词：证据的定义；辨认；侦查实验笔录；电子数据　　本次刑法

2、修正案草案可谓有多个亮点，其中之一便是对于《刑事诉讼法》42条证据定义和证据分类的修改。与《刑事诉讼法》第42条对证据的规定相比，草案改动之处如下：（1）将证据的定义“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”变更为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”；（2）将证据分类中的第五种“鉴定结论”改为“鉴定意见”；（3）将证据分类的第六种“勘验、检查笔录”变更为“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”；（4）将证据分类的第七种“视听资料”变更为“视听资料、电子数据”。笔者认为，这些改动有利有弊，具体分析如下。

3、　　一、对证据定义的修改　　草案将对证据的定义由“事实”改为“材料”，笔者认为这是非常可取的。从概念学的角度分析，“事实”是指“事情的真实情况”，按照原诉讼法对证据的定义，证据就是事情的真实情况。但实际上，证据是被用来证明案件的真实情况的，将证据等同于案件的真实情况，无疑在概念辨析上有张冠李戴之嫌。而修正案草案则避免了这种尴尬，将证据准确的定位于“证明事实的材料”，使法律语言的表述变得更加准确。　　二、辨认、侦查实验笔录是否应认定为证据　　近年来，很多学者对于辨认、侦查实验笔录是否应认定为证据进行了广

4、泛深刻的讨论，并形成了否定派与肯定派两大意见。笔者认为，理论上，辨认和侦查实验笔录认定为证据是毋庸置疑的。　　法理上，能否被认定为证据要从证据的“三性”上去分析。证据的客观性要求作为证据，其必须是案件的客观物质痕迹和主观物质痕迹，是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的关联性要求证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案件事实具有实际意义。证据的合法性则指对证据必须依法加以收集和运用。辨认笔录是侦查机关对于辨认活动的客观记载。而辨认活动无疑是辨认人对于案件的客观物质痕迹和

5、主观物质痕迹的指认，其必然与案件事实有客观联系。因此辨认笔录符合证据的客观性和关联性。此外，检察院规则和公安规定均对辨认的程序做出了严格细致的规定，因此辨认笔录的合法性也毋庸置疑。因此，理论上辨认笔录作为证据是毫无疑问的。　　随着辨认笔录被刑事诉讼法这一基本法所承认，辨认笔录的地位明显已今非昔比。检察院规则和公安规定虽然已对辨认的程序做了规定，但其中肯定有不完善之处，比如是否能够做到让被害人的指认完全脱离主观想象和猜测，这些都有待于日后进一步的完善。　　对于侦查实验笔录是否应认定为证据，亦有肯定与否定

6、两种意见。而否定的关键点在于，侦查实验笔录是案件发生以后制作的，虽然可以据此科学分析案件发生的具体情况，无限的接近于案件事实，但仍然不能作为案件事实。笔者认为，这种看法是对证据的含义和侦查实验笔录认识不深刻造成的。正如前文所述，证据是反映案件事实的材料，它不是案件的事实，只是作为判断案件事实的依据。因此，以侦查实验笔录不能成为案件事实为由认为其不能作为证据是错误的。此外，侦查实验笔录不是侦查人员的主观臆断和想象，它是以科学规律为依据的。实体世界中客观存在的物质其运动变化均遵循一定的规律性，因此某一个事

7、实或者现象是可以通过科学实验的方法进行重现的，因此可以认定案件的事实情况。此外，从法理上分析，由上文可知，判断一种材料可否成为证据，关键在于其是否具有“三性”。侦查实验笔录是以客观物质的运动规律为依据做出的，因此具有客观性。由上文分析可知，侦查实验笔录与案件事实亦具有一定的关联性。此外，侦查实验笔录的合法性也是毋庸置疑的。因此，综合上述分析，侦查实验笔录应当认定为证据。　　但同样的，侦查实验笔录作为证据的基点正在于它是通过客观物质的运动规律来客观还原案件事实的，故如何进行侦查实验，怎样进行笔录应该有一

8、个非常科学而又严谨的程序规定，只有这样，才能从程序上保证防止侦查人员的主观臆断。　　三、电子数据是否应单独作为证据的一个分类　　（一）电子数据应为独立的证据种类　　随着计算机科学技术的发展与普及，人们正越来越多的通过互联X进行交流，随之反映在刑事诉讼法上的问题便是电子数据的出现以及其能否作为证据。　　我国学者对电子证据的界定有广义和狭义之分。广义上的电子证据是指“借助现代信息技术形成的一切证据。”狭义上的电子证据是指“计算机或计算机系统运行过程中产生的以