论公司债权人对公司治理的参与

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1、论公司债权人对公司治理的参与一、公司的资本结构与债权治理　　谈及公司债权人对公司治理的参与，一个首要问题就是公司治理的起源及含义。一般认为，公司治理一词始于20世纪70年代的美国。随后，公司治理流行于欧洲。公司治理的定义具有多样化。经济学者和社会科学者常基于代理问题与合约的不完全性，认为公司治理是影响商事公司分配资源和收益的制度，或者是由所有者、董事会和高级执行人员以及和其他利害相关者之间的组织架构，通过这个架构，公司目标及其实现手段得以确定。这种宽泛的定义不仅关注正式规则，而且重视用以弥补正式规则缺

2、失的非正式制度;不仅包括公司的内部结构，而且包括资本市场、劳动力市场、破产制度和政府竞争政策等外部环境。据此，公司治理包括但不限于“公司治理结构”，而且注重非正式制度等潜规则。　　传统公司治理理论认为，公司资本结构对公司治理结构有影响：（1）适当的举债有利于改善公司的资本结构，分散公司股东的投资风险，增加公司价值，并有利于股东利益最大化；（2）由于债权人不参与企业管理，举债融资相对增加了经理人的控制权，有利于激励经理人努力工作；（3）经营良好的公司，举债成本相对低廉，有利于公司的快速发展和低成本扩张。

3、在现代公司尤其是股份公司中，债权人对公司的投资已经像股东投资一样必不可少，无论是投资的数量还是质量都引人关注。债权人为优化公司资本结构作出贡献，同时承担投资风险，债权人事实上已经成为现代公司的重要的利益相关者。但由于在传统公司法理论和制度安排中，债权人仍然是一个消极投资人的角色，虽然有关法律为债权人利益的保护设置了诸如担保制度等制度保障，但是公司债权人参与公司治理的权利仍然缺失。相对于公司股东而言，债权人的利益维护往往处于弱势，其主要原因在于公司的一切经营活动都在大股东监督和控制下的经营者手中。尽管从

4、表面上来看，在许多场合下债权人利益的维护相对于公司股东具有相应的优先权、保全权、担保权等，但这些权利的有效实现需要许多现实的条件和前提，否则它们可能只是法律上的、纸面上的权利，而不是现实中的、既得的利益。从一般的制度安排的角度来看，降低债权人法律风险的主要机制有债权人利益保护的法律机制和债权人参与公司治理的机制。前者主要作为一种事后保障机制而存在，在债权人合法利益受到损害后由债权人依法提出请求保护程序而启动具有被动性；后者作为一种事前、事中保障机制而存在，依靠债权人积极参与公司治理活动而保障自己的利益

5、，具有主动性。　　二、各国债权治理的有关实践经验　　相对于公司股票而言，公司债务的种类相对负责。从公司债务的构成内容来看，可分为公司贷款、公司债、应付客户款、应付职工福利、应付所得税等。不同的债务内容赋予债权人不同的权利。其中银行是公司资金的主要提供者，是债务市场的主角。在我国，由于不允许企业间的相互拆借，公司贷款融资的唯一合法渠道就是向银行申请贷款。因此银行就成为公司最主要的债权人。笔者在此主要介绍美国、日本和德国的有关经验和实践。　　（一）债权治理的英美模式　　在美国，受1933年通过的《银行法》

6、中的“格拉斯·斯蒂格条款”的限制，禁止银行直接持有公司的股份。从而使得美国银行无法通过持有公司股份而参与公司内部事务，抑制了其在公司法人治理中的作用。这样，尽管美国法律规定董事会是公司法人治理的核心组织，其代表股东行使公司权力，但由于信息不对称以及搭便车等原因使董事会难以在公司陷入危机时使其摆脱困境。不过，自20世纪70年代以来，金融自由化的浪潮对银行业务发生了显著影响，特别是许多非银行金融机构对银行业务的渗透以及外国银行从事综合经营的趋势，使得美国银行竞相采用创新手段，避开管制，向其他业务过渡。　　

7、由上可见，美国的金融机构有严格的分工，商业银行和投资银行各自为营，业务交叉少。商业银行被禁止直接持有非金融公司的股份，它们与企业的联系主要体现在贷款业务和作为信托财产的个人股份管理两个方面，银行信托部根据合同为了委托者的利益优先运用股份，这与以控制公司管理权为目的的持股行为有本质区别。由于银行不能持有企业股份，也就无法控制公司，只有在公司破产时银行才会临时接受股票以交换其贷款。银行对企业的资金业务以短期为主，一般不对企业作长期贷款。在这种模式下，银行对企业的监督是间断性的，即只有在企业违约时才进行，目

8、的在于保证贷款的安全性。银行从企业处得到的信息仅限于企业外部公开的信息。美国商业银行对企业的融资是一种保持距离型融资而不是控制导向型融资，其特征是通过市场和法律而不是通过人事参与等直接干预来实现银行对公司的控制。　　在英国，法律虽然对银行的经营业务没有明确的分工限制，但习惯上却形成的是专业化业务制度，银行不参与公司法人治理。但20世纪70年代以后，在世界金融放松管制的冲击下，英国进行了“爆炸式”的金融改革，银行已不再满足于传统的业务，纷纷向其他非金融业务