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1、浅谈胎儿利益的民法保护1、相关定义1.1、民法上生育权概念之检讨上面已经充分说明,生育权在法律上是作为一种人权和基本权利产生和存在的,其在我国也是作为一种基本权利而加以规定的,其抵御的主要是来自国家和167参见王泽鉴著:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第32页。168[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第112、277页。169张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载《比较法研究》2004年第2期。170乔新生:《姓名权与受教育权的关系》,载《南方周末》2001
2、年9月6日。关于假冒他人姓名,参见王利明、杨立新著:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第170页。63政府的公权力的侵害。我们上面分析到的发生在自然人之间或者自然人与法人或其他社会组织之间的权利纠纷,是无法适用宪法基本权利来救济保护的,但是我国民事实务和民法理论中却将作为基本权利的生育权用于民事判决或作为民事权利加以使用,这是十分不合理的一种做法。同时,通过前文的案例分析可知我国的所谓生育权纠纷立足于我国现有民事法律体系均可以获得圆满解决,故生育权的引入也无必要。所以,无论在民法实务上还是在学理上,生育权都不应
3、当作为一种民事权利而存在。另外,退一步讲,仅用生育权来指称笔者上述所论证的作为一般人格权一种类型的生育自主决定的权利,是否有在民法上保留这一权利概念的必要呢?笔者持否定态度。首先在我国民法上对生育权认识如此混乱不清以及对宪法基本权利对于第三人效力的问题极其陌生的情况下,要做到仅仅在用语上使用生育权,并能区分宪法与民法两种不同法律体系中的生育权的功能与内涵,几乎是不可能的。其次,即使可以做到,那么仍然极易产生概念上之混乱与误解,并且在比较法上已经形成固定称呼的情况下,坚持这一称呼也会带来法律体系上之不协调,并且毫无必要
4、,因此实不足取。将上述的”生育自主权”(或”家庭计划权”)的概念用来作为对这种一般人格权之中的类型进行称呼,则可避免此种后果,故”生育权”这一概念不应再作为对民事权利的指称而存在于民法上。然而,尽管笔者上文已经指出我国目前存在的所谓生育权纠纷很多与生育权并无关系,但是笔者仍然得出了在部分民事案件中,当事人的生育利益确实受到了侵犯,那么民法上对于这种利益如何保护呢?作为宪法权利的生育权所表达的正是宪法对公民生育利益的保护,这种宪法”精神”如何”渗透”于民法中呢?171这其实就是民法上生育利益保护模式的问题,下文即对此展
5、开论述。171正如上文所说的,宪法精神渗透入私法领域有两种方法。其一为立法的方法,这在宪法将保护生育利益的精神渗透入民法中其实亦是存在的,例如健康权、身体权都在一定意义上承担着这样的功能。但是立法上的渗透不是本文关注的内容。这里仅仅介绍第二种方法即通过解释民事法律的方法的渗透。641.2、公共利益之概念解析2.1公共利益的一般理解2.1公共利益的一般理解公共利益(publicinterest),简称”公益”,按照字面解释,是指具有公共属性之主体群的共享利益,相似的用语还有:大众福祉、社会福祉、公共福利、社会福利、公众
6、利益等等[4]。最早出现于公元前5~6世纪期间的,实行特殊城邦制度的古希腊之”整体国家观”,可以视之为现代意义上的公共利益概念之萌芽。古希腊时期最伟大的哲学家亚里士多德,进一步把实现”最高的善”的国家主要目标之物化形式喻为公共利益的实现。在此之后,公共利益这一概念不断被人类进行着,从内涵到外延,扩展深入的不断诠释和认识。18世纪的社会功利主义学派代表人物边沁认为,公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益,而是”组成共同体的若干成员的利益的总和”[5]。德国学者阿尔弗雷德弗德罗斯认为,”公共利益既不是单个人利益的总和,也
7、不是人类的整体利益,而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值之总和”[6]。美国学者E博登海默则将公共利益理解为”在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限,否则全体国民就会蒙受严重损失”[7]。我国著名学者杨寅颇有创见的提出:”现代意义的公共利益不仅可以解释为私人利益的集合,更可以理解成为以私人自愿性的权益让与为基础的利益联合”[8]。以上种种关于公共利益阐述之观点代表了各时期的各国学者,对公共利益这一概念所作出的种种解释,但公共利益的标准定义究竟如何,时至今日却又并无定论。本文同样不敢期许可以对”公共利益
8、”这一概念做出一个”公认、标准”的定义,只是希望通过对“利益”“公共”这两个基本词素的文意解析,并结合公共利益的特性分析,以此来对”公共利益”概念之理解,做一个简单的理论诠释,以便于本文之后相关问题讨论的展开和阐述。1.3、财产性人格利益概念引入的合理性实际上,”财产性人格利益”一词在我国学界较少被人提及,而国内外的理论研究和实践则多已表明,人
