公司治理问题的法学思考（上）——对中国公司治理法

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1、公司治理问题的法学思考（上）——对中国公司治理法关键词:公司治理/范畴/理念/路径/热点问题/展望内容提要:对公司治理相关问题的研究是近20年来学术界最为关注的热点问题之一，其研究范围涉及到经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域。这一问题的研究成果直接推动了中国现代企业制度的建立和公司法的修改。以法学研究为切入点，从不同的视角，对国内多年来的公司治理相关研究成果予以条分缕析般的冷静审视和详尽评述，其内容涉及到公司治理的范畴与理念、公司治理的路径，以及公司治理研究中广受关注的公司章程、股东会决议瑕疵、董事会与董事、监事会、职工参与、中小股东利益保护等各个方面。并在此基础上，

2、对未来公司治理研究的方法和重点进行了思考和展望。随着改革和经济的发展，公司治理日益受到人们的关注和重视，研究的范围和深度也不断得到拓展。从某种意义上说，国内学术界对公司治理的关注程度与中国市场经济体制的逐步确立是密切相联的（的正义不能视为一种真正的正义；另一方面，参与并不能解决公司治理中的所有问题，比参与更为重要的是权利的制衡、保护及救济方式。立法机关对此应有清醒的认识[7]。还有研究者从我国现实的不合理的股权结构之视角，提出了以公司为本位的治理理念，旨在强调当事人自治，减少政府管制，从而最大程度地保护所有投资者的利益[8]。更有研究者从公司本质理论的视角出发，提出公司治

3、理的理论基础是契约自由[9]。需要指出的是，虽然以上观点各从不同的角度对公司的公平和效率理念进行了不同的阐述，但是公平和效率在公司治理机制的理论和实践上不是截然对立的，而是相辅相成的。因此，有研究者从法哲学研究的角度提出，效率是公司治理的基石，平等正义是公司治理的基本内容，交易安全是公司治理的保障[10]。还有人研究了外国公司的立法经验，提出了相应的借鉴内容和治理理念。其中有学者受德国2006年6月最新修订的《德国公司治理法典》的启示，提出过于刚性的治理规则并不必然带来良好的绩效，应借鉴德国“遵循或解释原则”模式，即上市公司或者遵循《法典》的最佳行为建议，或者解释某一个条

4、款没有得到遵循。虽然这样的作法对于上市公司而言，似乎没有直接的强制力，但隐含在此原则模式后面的是市场的压力迫使公司去遵循最佳行为建议条款。其次，在公司治理模式的选择上要立足改造既有公司治理模式，有效吸收具有普适性的优秀制度，警惕盲目借鉴[11]。也有研究者借鉴了俄罗斯的立法经验后提出，虽然公司法可以提供关于公司治理的精致规则，但真正激励和约束公司成员遵循公司法规则的因素却在公司法之外。外部因素包括两个方面：一是法治，即平等保护投资者的商业法律体系和公正并有效率的司法与行政执法；二是市场，即保护投资者享有平等机会的竞争性市场体系。公司治理所追求的投资者利益最大化目标的实现，

5、依赖于一国的法律秩序在多大程度上接近于平等保护财产权的自由秩序[12]。三、公司治理的路径在2005年中国《公司法》修订以前，商法学界对公司治理路径的研究大多集中于宏观方面，即公司不同权力机关和组织机构之间的相互制衡关系。有研究者认为，对公司治理结构，应分别从股东会的权力保障、董事的义务和责任、监事会监察权行使三个方面，就我国公司法人机关权力制衡机制予以完善[13]。有研究者根据所有权和经营权分离的理论和公司的利益相关者理论提出以下治理路径：（1）构造股权多元化结构；（2）允许银行持股，充分发挥银行股东的作用；（3）大力推行职工董事制度；（4）建立健全对经理人员的激励和约

6、束机制[14]。有研究立足于应对全球化趋势和提高公司竞争力，提出应在以下几个方面加强公司治理：（1）妥善处理独立董事与监事会的相互关系，授权公司章程选择单层制或双层制；（2）激活股东大会制度；（3）完善董事会和独立董事制度；（4）完善监事会制度；（5）改革经理制度；（6）确认控制股东的诚信义务[15]。有研究者从法律规范作用的视角出发，认为法律在市场经济发展过程中有着无可替代的作用，公司法人治理结构本身离不开法律的规范，针对公司法人治理实践出现的众多问题，应当进行及时的法律规制完善。具体的措施是：（1）明确公司法人治理结构的法律规制原则；（2）在实体法方面强化权利保护与责

7、任监督；（3）在程序法方面为受害人提供简便、快捷、及时、有效的诉讼程序[16]。也有研究者根据现代契约理念和社会责任理论提出了公司多边治理的路径，即对股东会进行名称、机构和职权改造，将股东会改造为社员会，在社员会内设立界别委员会，可以分为股东委员会、职工委员会、债权人委员会等，具体设置及其职能由公司通过章程确定，社员会内部实行界别制以后，需要对各界别的具体职能进行必要的调整；对董事会进行成员和职能改造，董事可以是公司股东、职工，也可以是公司债权人，还可以是其他人员，公司董事会的核心内容是对公司重大行为进行决策；对监事会要进行成