公司治理问题的法学思考（下）——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望.doc

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公司治理问题的法学思考（下）——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望关键词:公司治理/范畴/理念/路径/热点问题/展望内容提要:对公司治理相关问题的研究是近20年来学术界最为关注的热点问题之一，其研究范围涉及到经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域。这一问题的研究成果直接推动了中国现代企业制度的建立和公司法的修改。以法学研究为切入点，从不同的视角，对国内多年来的公司治理相关研究成果予以条分缕析般的冷静审视和详尽评述，其内容涉及到公司治理的范畴与理念、公司治理的路径，以及公司治理研究中广受关注的公司章程、股东会决议瑕疵、董事会与董事、监事会、职工参与、中小股东利益保护等各个方面。并在此基础上，对未来公司治理研究的方法和重点进行了思考和展望。（四）监事和监事会相对于董事和董事会而言，学界对监事和监事会的关注是比较少的。研究的热点主要集中在监事会与独立董事的关系、监事会自身机制的完善两个方面。关于独立董事和监事会的关系，有两种对立的观点——“兼容说”和“排斥说”。“兼容说”认为，独立董事与监事会的职能定位均在于监督，但两种制度也具有显著的差异。独立董事大多都具有专业特长和丰富的商业经验，并且具有表决权，有助于实现公司决策的科学化。独立董事的监督作用主要也体现在董事会决策过程中，这是一种事前和事中的监督。虽然监事会成员也列席董事会会议，但无表决权，只能起到被动的事后监督作用[1]。“排斥说”认为，独立董事制度与监事会制度虽然都是公司监督机制，但两者是建立在不同公司治理结构、不同法系和法理基础上的，因此，两者在功能上是重叠的，在制度上也是不兼容的。引入独立董事制度，理论上必将在多个方面与现有的大陆法系监事会机制发生冲突，甚至削弱两者的功能发挥，影响监督机构效能的发挥。多头监督等于无人监督，有可能因为无序监督而导致监督效能低下，进而造成公司经营决策的混乱和低效率[2]。关于这两种学说的争议，就目前来说，“兼容说”还是受到相对比较多的赞同，但这一争议也将在理论上长期存在下去。也许，这正是我国公司治理同时采纳两大法系作法的必然逻辑结果。12 关于监事会机制的完善。在对当前监事会弱势地位的反思方面，有观点认为，监事会地位薄弱的直接根源在于公司法中没有突出其地位，没有从公司治理结构完善的高度去确立并强化监事会和监事的权力，在立法的认识上陷入了误区。应确立加强监事会地位和作用的指导思想；明确监事与公司间的基本法律关系，使监事在法律规范上得到明确的信息，使其知其位，行其权，善其事；突出监事会的独立地位；完善监事会的工作程序，通过具体的操作规程把实体权落在实处；应对监事的责任作出一般的规定，监事违反义务对公司造成损害时，应单独或与董事连带承担赔偿公司损失的责任[3]。在完善监事和监事会制度的路径方面，有研究成果认为可以遵循以下几条思路展开：一是提升监事会的地位，把监事会改造成董事会的上级机关，董事会同时对股东会和监事会负责，并规定董事会成员的任免事宜由股东会和监事会共同承担；二是改善监事会的人员构成，强调监事会成员须拥有管理、财务方面的资格和能力，以提高监事会的监督质量，强化其监督职能；三是扩大监事会的职权范围，建立由监事会领导的审计委员会，该委员会全部由独立监事组成，并赋予审计委员会对公司财务报告流程及内部控制的监督权，明确规定审计委员会负责推荐会计师事务所及参与商定审计计划等（注释：赵万一.公司治理与投资者利益保护[A].王保树.21世纪商法论坛——投资者利益保护[M].北京：社会科学文献出版社，2003.193-194，194，205，203.）。在监事和监事会制度的具体内容建构上，有观点认为，应引入独立监事，加强监事的会计专业知识，允许监事单独行使职权，改革监事的薪酬机制，构建完善的监事责任制度[4]。还有研究者提出了更为详细、更加全面的具体建议，即对监事任职的积极资格做出规定；保障监事地位的独立性；完善并强化财务监督手段；赋予监事临时召集股东大会的权力；完善选举程序，使监事会成员的实质产生程序适应监事会履行职责的要求；建立监事的激励约束机制；改善监事会结构，明确监事会中的职工代表比例；强化公司的民主决策管理，防止公司滋生腐败；赋予监事在特定情况下的诉讼权；明确股东的信息知情权、提案权、质询权，完善其向董事、监事质询的规则，从而避免少数股东在不明情况的条件下盲目表决，改变股东大会提案均由董事会掌握的局面；缕清监事会制度与独立董事制度之间的关系[5]。可以预见，随着时间的推移，会出现更多的完善思路和具体方案。但是，需要反思的是，关于监事会的监督机制，现有的监督机制的缺陷究竟是什么？是否监督机构越多监督效能越好？我们认为，对于监事会机制的完善思路，就是要在现有机制的前提下思考和解决监督失灵的问题，尽可能通过现有机构的整合去解决问题，对新机构的设置要持一种审慎的态度。因为，效率是公司运行的永恒主题，每增加一种机构，都要考虑和解决其与现有机构的冲突和协调问题，若是处理不好，反而会降低监督效能，增加代理成本。例如，对于独立监事的设立问题，如何定位独立监事的监督职能？如何解决独立监事的选任问题来保障独立监事的“独立”？怎么解决独立监事与内部监事、独立董事的职能交叉和重合问题？等等，都需要结合我国公司治理的内部和外部环境认真考量。（五）公司经理与经理权公司经理是公司的重要机关之一，负有对内管理公司事务，对外代理公司从事民商事法律行为的重任。经理人作为公司的高级雇员，有为公司管理事务及代表公司之权。学界对该问题的研究主要集中在经理权的内涵与性质、经理权的完善方面。12 1.公司经理权的概念、性质和特征。公司经理权是公司经理依法享有的法定权利。具体来说，所谓公司经理权，是指公司经理在法律、章程或契约所规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利[6]。公司经理人就所任之事务，视为有代表公司为一切诉讼行为之权[7]。关于经理权的性质，一般认为，商法上的代理权是一种特殊的代理权，它以民法上的代理权为基础，但又有自己的特殊性质[8]。关于公司经理权的特征，有以下几个：（1）经理权具有混合性。公司经理权既包括对外代表公司的代表权或代理权，也包括对内的经营权和管理权。（2）经理权具有法定性和独立性。经理的权力直接来源于法律的规定，且既独立于公司其他机关的干涉，也独立于司法机关的审查。（3）经理权具有人身性。许多国家的法律中都对经理权的授予方式作了非常严格的要求。如德国《商法典》第48条规定，经理权只能以公司明确的意思表示而授予；第53条规定，经理权之授予必须由商事企业所有人申请在商事登记簿上登记。意大利《民法典》第2206条规定，经理权委托书经认证后必须存放于企业登记机关，并进行登记。（4）经理权的权力内容具有受限性。公司经理虽属于公司机关之一种，但其地位却在公司董事之下，其职权相对于公司董事会而言具有从属性与派生性[6]。2.公司经理权与我国法定代表人制度。我国现行法律中并无经理权的概念，而是以法定代表人制度取代经理和经理权。有研究认为，这种替代作法存在以下缺点：首先，法定代表人制度只适用于具有法人资格的企业，对于无法人资格的商事主体，如合伙企业、个人独资企业则无适用之余地。其次，法定代表人制度只是针对法人制度设立的，因此它并不是一种典型的商事法律制度。商法中将经理人作为一种商辅助人，强调其对内的管理权和对外的缔约权，其追求的目标是满足商事企业在经营过程中的效率与安全。我国法定代表人制度的设立主要是为了解决法人的内部组织和外部活动而出现的一种制度，其僵化的制度规定并不适合商事主体的活动[9]。3.关于我国经理权制度的完善。对于公司经理权的完善思路和具体制度的构建，有研究者认为，在立法体例选择上应采取多维度、系统化的立法模式对经理行为进行规制。首先在《民法典》或《商事通则》中对经理和经理权的一般规则进行综合调整，具体内容可以参照域外各国民、商法典之规定，然后再以现行《公司法》为基础与其他企业法律制度一起对公司或企业之经理和经理权的特殊问题作出规定。在具体制度构造上：其一，将经理的职权改为经理权，摒弃把公司经理视为公司机关的传统思维；其二，从立法技术上看，将经理定位为公司代理人，并仿照台湾地区公司立法的方式把经理权放在公司法的总则部分进行规定；其三，在立法上构造一个外观权力，而将内部权力分配交由公司自治，使之与保护善意第三人的利益和维护交易的安全的当代商法理念相吻合；其四，在公司法中增设经理的代理签字权和代理诉讼权等经理应有的权力；其五，积极培育和完善职业经理人市场并在时机成熟之时制定相应的经理法；最后，建立商事经理登记制度，降低交易相对方的风险，从整体上提高企业的效率[9]。也有研究成果认为，以“董事会中心主义”为基点的传统公司治理机制在公司经理权日益扩张的情形之下难以发挥作用，应该以股东、职工和债权人三大利益主体为轴心构建经理权的约束机制[10]。（六）职工参与制度在20世纪中叶，职工参与公司治理作为一种制度开始确立。20世纪70年代以来，由雇员代表直接进入董事会，参与经营决策的制度在欧洲得到推行。我国自1993年颁布《公司法》以来，在国有独资和国有控股的有限责任公司依法推行职工代表大会和实行职工董事制度，在各类公司中实行职工监事制度。《公司法》在2005年修订时根据公司股权的性质对设立职工董事制度分别作了强制性规定和选择性规定，但是对职工监事制度作了强制性规定。因此，职工参与公司治理问题受到了学界更加广泛的关注。12 1.职工参与制度的理论基础。关于职工参与权的传统基础理论观点有经济民主理论、利益相关者理论、企业自体理论、人权和人力资本理论等。目前国内研究者尽管观察问题的视角不同，但绝大多数都赞同职工参与公司治理。如有研究者认为，就公司内部的主体利益来说，片面强调公司是股东的或员工的都是不尽全面的，由股东主权转变为员工主权也很难说是一种进步。关注并促成公司内部各种主体利益的制约和协调是公司制度成熟的一个重要标志。职工参与权的设定已远远超出了维护职工利益的目的，旨在以该项权利与股权的有机结合，创立并形成现代企业制度全新的经营管理机制[11]。职工参与企业治理的利益相关者理论可以在契约理论中找到根基。企业治理由传统的资本雇佣劳动或股东至上逻辑演进到物质资本与人力资本共同参与企业治理的共同治理模式，表明企业要重视除了股东之外，包括职工在内的其他利益相关者对经营者的监控。这样一种利益相关者共同治理企业的模式反映了现代市场经济的要求[12]。也有研究者对职工参与制度存在质疑的看法。如有研究者认为，职工参与制度是劳动者参与企业管理的制度，它与劳动合同制度、团体协约制度以及职工持股制度存在着显著的差异。在计划经济体制下，我国职工是既得利益者和企业民主管理权力的拥有者，实行民主管理制有其历史合理性。但在市场经济体制下，从劳动者以其人力资本投资企业的方式来考察，对于人力资本的专用性价值的保护，也许能做的就是建立和完善解雇金制度，并不能从人力资本理论得出职工应当参与公司控制这一结论。职工参与制度会导致剩余索取权和剩余控制权的不对称进一步扩大，使得公司法背离了对效率的追求，也会危及劳动法的平等、公平的正义基础[13]。2.职工参与制度的完善。有研究对挪威、德国、欧盟立法中职工参与公司机关的不同模式进行了比较分析，认为可以从以下几个方面完善我国职工参与公司治理的法律制度：（1）克服股东及代理人对职工参加公司机关的敌视态度；（2）调整董事会和监事会的权力分配格局；（3）根据公司的规模确定职工参与的程度；（4）实行职工代表与股东代表等额参与制；（5）维持职工代表和股东代表在参加表决的范围、获取信息、观点的自由表达、报酬请求权、相同的义务和责任方面的实质平等；（6）职工代表负有同股东代表一样的保密义务；（7）对职工代表进行特殊法律保护；（8）确保职工代表对选民负责的法律措施；（9）完善职工参与的配套保障措施[14]。也有研究者对职工参与的具体制度进行了构想，包括以下几个方面：职工代表大会制度；厂务公开制度；职工持股制度；职工董事、职工监事制度；合理化建议制度；劳动争议调解制度；民主评议干部制度；集体合同制度[15]。对于职工参与制度的完善和建构，目前尽管也有许多人研究，但这些研究成果对整体制度的建构思路和具体制度的设计与以上观点基本上相同，不再赘述[16]。（七）中小股东利益的保护加强对中小股东利益的保护是公司治理最重要的目的之一，其主要的思路是遏制大股东滥用股东权利，这是因为，大股东可以通过在公司的资本优势控制股东（大）会和董事会，在法律监管不严格的情况下，控股股东就可能利用自己的表决权优势在投资、生产经营、收益分配、股权转让等环节将公司的利益转移至自己的手中，从而损害中小股东、债权人以及公司其他利益主体的利益。如果没有较好的投资者权益保护制度，投资者就没有积极性参与对公司的投资，缺乏投资者的资本市场必然无法实现资源配置的功能，经济的增长也必将受到其制约。因此，对中小股东利益的保护问题一直受到学界的广泛关注，研究成果也比较多。本文试就选择几个热点问题予以综述。12 1.加强保护中小股东权益的基础理论。目前学界有三种基础性的理论观点阐释了大股东对中小股东利益的可能性损害。其一，掠夺理论。在《公司治理理论》一书中，学者宁向东从解析企业系族的结构与性质开始，提出了掠夺理论。他将公司治理问题分为代理型问题和掠夺型问题，代理型问题所涉及的是股东与经理之间的关系，掠夺型问题所涉及的则是股东之间的关系。这种掠夺的根本原因在于控制性股东与其他股东之间出现利益的分化。控制性股东所追求的，是通过控制权的行使将个人利益最大化[17]。其二，交易费用理论。该观点从契约理论入手，将控股股东与经营者之间的关系看成是一种契约关系。于是，人们为寻求节约交易费用就有可能出现控股股东与经营者的一体化。控股股东与经营者一体化，为控股股东攫取控制权收益提供了外部条件，从而就会侵害到中小股东的权益[18]。其三，代理理论。该理论认为，控制股东与中小股东之间存在着利益的分歧与整合。这种分歧和整合所形成的中小股东与控制股东之间的委托代理关系在实践上的重要性已远远超过了公司股东与经营层之间的委托代理关系。任何代理活动都是有成本的，随着控制股东持股比例的下降，在公司产出中，他所占有的份额将下降，这会鼓励他以控制收益的形式来获取公司更多的资源，导致更大的代理成本，从而损害了中小股东的权益[19]。以上三种理论分别从不同的角度阐释了中小股东权益容易受到损害的深层次原因，因此，必须设计具体的法律制度遏制股东控制权的不当行使。2.表决权信托。关于表决权信托，学界的研究主要集中在表决权信托的性质、价值、建构等方面。如有研究者认为，中小股东“股微言轻”，导致其权益具有天然易损性。通过表决权信托将分散的表决权予以集中，可以与大股东抗衡，同时信托的弹性设计可以为委托股东的权益保护提供充分空间。构建我国表决权信托制度，应当将信托目的、信托合同形式、信托期限、信托登记与公示作为立法重点[20]。要使表决权信托进入我国现行法，就要突破表决权是人身权而非财产权的传统股权理论的束缚。股权不是单一权利，而是权利集合。股权的性质取决于其所包含的所有权利的性质，而非其中的某一种，股权与表决权都可视为是财产性权利。表决权信托既是一种表决权行使的方式又是一种投资工具，投资人可以不必考虑如何行使表决权，而单纯地就信托凭证进行买卖[21]。也有学者认为，建立我国的表决权信托制度，应从以下三个方面展开：其一，针对表决权信托的特性，在特别法中加以规定；其二，修改现行《信托法》，把信托法中的信托标的从财产和财产权利扩大到表决权。这有利于克服“私法”自治及法律解释所无法解决的法律问题。其三，在《公司法》中对表决权信托作出规定[22]。总的来说，对股东表决权信托制度的引入，学界基本上是持赞同的态度。但是，对于该制度对中小股东权益的保护而言，不能寄予太高的期望。因为，且不说当前立法上的障碍，单单就从表决权信托的本质来看，表决权信托是一种控制措施和手段，用以对公司控制权的取得和维持。这种措施和手段，不仅仅是中小股东可以利用，大股东也可利用。进而言之，在当前的现实环境之下，如何具体设计表决权信托的目的合法性问题，值得关注和深入研究。3.股东知情权。股东知情权是中小股东行使权利、保护其合法权益的基础。如有研究认为，股东在完成出资后，已不可能再对公司的财产享有最直接的支配权，尤其弱小的中小股东不能直接参与公司经营管理，对公司经营状况渐渐陷入模糊不清的状态，加之我国立法对信息公开制度的立法和实践都存在很大缺陷。这样就造成在实践中大股东、董事会及经理层对中小股东知情权的侵害，进而损害其合法权益[23]。也有研究者对股东知情权的具体内容进行了研究。如关于查阅权，有学者分析了股东查阅会计账簿制度的功能，认为股东查账权法律制度的核心功能或者说所调整利益关系的核心内容是对股东查账权与公司经营权的冲突之协调。主张股份有限公司的股东也应享有有限度的股东查账权[24]。还有人认为，国外股东查阅权制度也经历了从无到有不断完善的过程。借鉴国外先进的公司立法规定，探讨查阅权的主体、行使查阅权的条件、查阅权的客体及查阅权的限制等，有助于进一步增强我国股东查阅权制度的可操作性[25]。12 学界在关注查阅权的同时，也给了质询权相当大的关注和研究。有研究认为，参加股东大会的股东理应就会议有关议题获得充足的信息，但由于大多数股东没有参与实际的经营，公司法上又规定了由董事会来确定会议议题这一本末倒置的做法，因此，设计股东质询权的制度动因就在于弥补股东尤其是中小股东资讯的不足，最终达到防止在资本多数决原则下股东大会堕落成表决的一种工具的目的。关于质询权的范围，应限于与股东大会议题有关的事项，因为公司事务的范围广泛，如对股东的提问不加以限制，则易发生股东质询权的滥用，并使股东大会难以顺利进行[26]。对于质询权的法律救济，由于现行立法没有规定，理论上还存在一定的争议。如针对司法介入的主张，有反驳观点认为，司法介入的方式容易造成司法权的滥用，损及公司的正常运营，也不符合效率原则。虽然德国法也规定了质询权的强制执行措施，但是在实践中几乎没有被广泛采用，究其原因就是救济成本太高。相比较而言，违反程序主张撤销的股东大会决议的救济方法还较为可行[27]。4.股东派生诉讼。在公司治理的研究中，许多研究者从司法介入的视角，也将公司诉讼列入了研究范围。从目前的研究成果来看，公司诉讼涉及的范围非常广泛。就中小股东的权益保护来看，股东直接诉讼和股东派生诉讼都具有这种保护功能。但是相比较而言，股东派生诉讼较前者更为复杂，学界关注和研究也比较多。因此，下文就针对股东派生诉讼予以评述。关于股东派生诉讼的基本理论研究，有研究者从多个角度观察和分析了该制度的合理性，即公司的非自然性及作为权利主体的非终极性是股东派生诉讼的制度背景；权利社会化思潮的兴起及立法理念的转变是股东派生诉讼的思想条件；民主现代化与多数原则下的少数人保护是股东派生诉讼的政治学基础；少数股东权保护不力困境下的积极求变是股东派生诉讼的现实动因[28]。有研究者分别从实体法和程序法的角度分析了股东派生诉讼的法理基础，认为从实体法的角度看，对于股东派生诉讼的诉权性质，我国应采股东权说；从程序法的角度看，股东派生诉讼的性质应是介于第三人诉讼担当与本人诉讼之间，但与本人诉讼更近的一种诉讼形态[29]。也有研究者对股东派生诉讼的功能进行了研究，认为就事前防止功能和事后救济功能而言，这两种功能的实际效果因不同的具体法律制度、文化传统以及社会意识而有很大的差异。在派生诉讼制度产生的初期，人们似乎更为垂青上述第一种功能，但随着公司丑闻和泡沫经济的崩溃，近年来后一种功能在美国、日本等国受到了更多的关注[30]。无疑，这些对股东派生诉讼的基础理论的研究和探讨，对于该制度的具体立法设计和司法适用具有较大的法律价值和实践意义。关于股东派生诉讼的当事人研究，有学者认为，股东派生诉讼的诉权基础是共益权，诉讼当事人适格必须结合股东派生诉讼判决的对世效力一并予以考虑。在当事人的资格方面，决定原告资格的惟一条件是股东的公正性和代表性；被告的资格问题必须与公司的诉讼地位一并考虑，公司在股东派生诉讼中是共同诉讼的参加人。由于股东派生诉讼涉及12 到公司的利益，且代表公司行使诉权的管理人员可能与公司有利益上的冲突，因此，在股东代表诉讼中应当适当地限制当事人主义的适用[31]。但也有人认为，在当前中国的具体国情之下，应当放宽对原告资格的限制，其理由如下：（1）我国许多上市股份公司由国有企业改制而成，上市公司中国有股一股独大，在大股东控制下，公司的管理层成了大股东的代言人，而国有股的主体虚位又使其几乎不受任何人的监督，内部人控制现象非常严重；（2）在实践中，大部分股东因派生诉讼的收益小且诉讼成本太大的特征而不愿意为公司利益提起派生诉讼；（3）在我国的传统文化中又没有好诉的风气；（4）现实中存在着司法腐败、法院的官僚作风，普通民众视诉讼为诉累，一般不到万不得已不会去打官司，更不用说并不是为了自己的利益，而是为了由众多股东组成的公司利益而去主持正义。因此，这种情况下，滥诉的局面在我国几乎没有形成的可能，我国的股东派生诉讼在整体设计上，应是放宽对原告股东资格的限制鼓励股东提起派生诉讼[32]。关于被告的范围，有观点认为，对股东派生诉讼被告范围的界定，应既不同于我国台湾地区公司法将其仅局限于董事的做法，也不同于美国将其扩张至公司以外之第三人的实践，而是对公司董事作功能性的理解。凡是在公司中居于类似董事的职位、握有类似董事的实际权力、可能与股东发生利益冲突之人，就应该受到与董事的同样监督，而不管他是否拥有董事的头衔或称谓。股东派生诉讼被告范围应及于公司的董事、监事、经理等高级管理人员以及发起人、清算人、控股股东、实际控制人以及担任公司审计人的会计师事务所，但不应该包括公司债务人、侵犯公司利益的行政机关等外部人[33]。关于公司的诉讼地位，争议的观点有：（1）为使判决的效力直接及于公司，应将公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”，但其并非真正被告；（2）股东在股东派生诉讼中只是名义上的原告，公司才是真正受益人和实质上的原告，应将公司列为共同原告；（3）案件的处理结果与公司有法律上的利害关系，公司系为维护自己权益而参加诉讼的诉讼参加人，案件的最终结果归属于公司，故其应为无独立请求权第三人；（4）公司在派生诉讼中，有实质的诉权，应当作为有独立请求权的第三人；（5）借鉴日本的做法，引进日本的“辅助参加人”制度，即由法院或原告股东将诉讼事由告知公司，如果公司参加诉讼，则将其列为共同原告。如果公司当初未参加诉讼，而在派生诉讼进行过程中，发现原被告双方有串通一气、损害公司利益之虞时，也可以诉讼参加人的身份介入诉讼[34]。从上述观点的论证来看，每种观点都有自己的依据和不足。就诉权的归属、判决的效力来看，将公司视为共同原告更为合理一些，但公司在诉讼中所为的有利于被告的行为应视为无效。关于股东派生诉讼的预防滥诉机制研究，有观点认为，股东派生诉讼提起权是一柄双刃剑，正当行使可以保护小股东利益；若被滥用则会影响公司正常运营。因此，应该限制原告的资格，让原告在败诉时承担责任，设置前置程序，采纳诉讼费用担保制度，防止股东代表诉讼提起权的滥用[35]。但是，对于股东派生诉讼的费用担保问题，学界尚存在不同的看法，如有观点认为，股东派生诉讼涉及提起诉讼的股东的利益、公司的利益，还涉及到其他股东的利益，不同于直接诉讼。因此，应当要求原告提供诉讼担保，否则有可能为小股东损害公司利益大开方便之门[36]。也有观点认为，在我国目前现实条件下，中小股东不大可能拥有大量的资金来履行担保义务，即便有经济实力也不至于用以为公司的利益提供巨额担保，故设置诉讼费用担保会在客观上阻却股东的派生诉讼，势必弱化派生诉讼功能。鉴于目前我国保护中小股东制度的缺乏、大股东和公司高级管理人员滥权情况严重，以及中国人素有“厌诉”心理，同时也为遏制公司控制者对公司侵权行为和公司机关对公司利益维护之懈怠状况，公司法目前对此不作规定是适宜的[37]。值得注意的是，有研究者从法经济学的角度对异议股东股份评估权制度和股东派生诉讼制度进行了比较，认为前者是对中小股东救济更有效率的一种制度，它为中小股东在自身利益受到潜在威胁时提供了一条市场机制之外的退出机制，应当成为中小股东权益保护机制的主要内容。其理由如下：（1）股份评估权制度对股东行使权利的激励程度更加明显；（2）股份评估权制度的适用范围更加确定；（3）股份评估权行使的制度成本更加低廉[38]。12 5.其他保护制度和措施。关于中小股东权益的保护，学界的研究成果比较丰富，以上所谈到的几个问题，只是本文认为价值意义比较大或者是学界争议比较大的几个制度和措施。另外还有一些研究所涉及的问题也值得关注，例如，有研究认为，对股东表决权进行绝对限制或者相对限制以及赋予少数股东股东大会召集请求权和召集权、提案权以及提请对公司业务进行审计权都有利于保护中小股东的合法权益[39]。再如，有人认为，公司表决权例外排除制度包括股东表决权例外排除制度和董事表决权例外排除制度。该制度有利于矫正失衡的股东利益关系，防止控制股东、公司“内部人”滥用资本多数决和控制权，激活股东（大）会制度、董事会制度的一种表决权行使机制。公司表决权例外排除制度与表决权限制制度不同，其具有独特的价值取向和行使规则。我国公司法对此一制度予以借鉴和移植，对完善公司内部治理结构，保护中小股东的利益，促进公司经营的稳定，甚至对推动我国资本市场的理性运作等均具有重要的理论与实践指导意义[40]。因此，可以说，从目前的文献来看，学界关于对中小股东权益保护的制度和措施之研究是非常多的，几乎涉及股东权利内容的方方面面。同时，这也说明了学界对中小股东的研究，都侧重于股东权的保护，而怎么防止资本多数决的滥用始终是这一问题的核心。五、总结与展望回顾二十年来公司治理理论的科研成果，我们可以从中看到公司治理研究的发展主线、关注的焦点和面临的问题，同时，也可以看到取得的成就和不足。正是在这种由客观材料的梳理到主观的反思之后，我们对未来公司治理研究的热点问题予以展望。（一）公司治理研究的范畴确定公司治理研究的范畴是研究公司治理的首要问题，因为它关涉公司治理的研究对象，是研究和解决公司治理问题的逻辑起点。从客观层面来说，公司作为商事主体在经营中的内部利益冲突及其与社会之间的外部利益冲突，决定了公司治理问题的产生及全部内容。从主观层面来说，对公司治理内涵的界定也影响着公司治理范畴的确定，界定上的差异性为研究公司治理提供了多维的观察和分析视角，而这些差异性又集中表现在人们对公司治理定义上的不同，因此，对公司治理范畴的探讨，需要回到对公司治理的定义上来予以归纳和阐释。有关资料表明，国内外有关公司治理或公司治理结构的定义多达22种。有人将这些定义的理论依据分为四大类：制度安排说、相互作用说、组织结构说、决策机制说[41]。综观和分析这些从不同学科、不同角度而来的不同学说，可以得出结论，对商法学界的研究来说，尽管对公司治理的研究视角和方法可以多样化，但是，未来公司治理的研究范围是什么？研究边界在哪里？关注和解决问题的着力点在哪里？等等。面对这些不能回避的追问，可以说，对公司治理研究的范畴之确定是未来商法学界必须面对和解决的问题。（二）公司治理研究的方法“工欲善其事，必先利其器”12 ，对公司治理的研究，必须重视研究方法的改进。从公司治理的研究文献来看，研究方法的欠缺是一个很大的弊端，已经成为制约公司治理研究的瓶颈。例如，近年来，学界也确实出现了一些运用实证方法研究公司治理问题的研究成果，但总的来说，还是比较少的。很多研究者把主要精力放在了对外国公司治理的基本理论的考察和具体制度的借鉴之上，而没有运用实证研究的方法观察和深究当前我国公司治理存在的问题。因此，由于对我国目前公司运营的实际情况缺乏真实的、全面的、客观的分析和认识，导致研究者盲目主张引进国外的治理制度。以至于有些制度和理论在立法中被采纳之后，在后来的实践中才发现这些貌似合理的制度和理论的“灰色”程度，即设立的具体法律制度成了好看但不顶用的花架子。从法律实践来看，法律的应然性和法律的实然性之间的差异是巨大的，因此，要重视和运用实证的研究方法，揭示治理制度运行的现实条件、所需成本和可能性，从而增强公司治理规范立法的针对性、科学性和实用性。此外，还要重视判例研究方法、法经济学和法社会学等研究方法，只有更多地吸收经济学和社会学等相关学科的研究成果，从多维的、跨学科的视角来观察和透析公司治理问题，才能构建起一个具有中国特色的、更为科学、合理、务实的公司治理理论和制度体系。（三）公司治理的关注点许多研究过于关注公司法体系内的具体治理制度，而对治理的范畴与理念、治理的外部监督机制、国外治理机制本土化的障碍等缺乏研究，这些部分则显得过于薄弱。商法学界应当加大对公司治理基础理论和中国国情的研究力度，把中国的公司治理研究推向一个更高的阶段。因为，随着经济的发展，公司的存在和运行涉及股东、职工、债权人、消费者和社区等多重利益相关者的复杂的社会关系，已经远远超越了公司内部传统的所有与经营、控制与管理、监督与被监督的关系。公司治理的出发点从公司的股东向所有的利益相关者辐射，治理准则也超越了传统的公司委托代理理论和股东中心主义理论范畴。因此，研究公司治理的目光就不能仅仅聚焦于股东大会、董事会、监事会和经理层这样的内部运行监控机制，还要关注有关信息披露、社会审计、人力资本市场等外部治理的调整机制。进而言之，从制度设计更新到理念更新，离不开治理基本理论的研究，而要真正建构一个适合当下中国国情的公司治理体系，还要关注东西方企业制度、社会制度和文化制度的差异，加大对国外公司治理机制本土化障碍的研究，避免制度移植的盲目冲动。详而言之，这就要去思考为什么投资主体多元化往往只是徒有其表？为什么经济民主理念难以真正贯彻于公司运行的实践之中？为什么种种监督机制在公司控制人的“政治”的操控之下明显失灵？为什么作为债权人的银行往往也缺乏足够的能力和动力来监督和影响公司的不当经营行为？等等。由此，研究者的关注点就不能仅仅停留在国外治理理论和制度的赏析上，要去思索本土化的可能路径，要去思考公司治理机制的创新与调适。（四）治理模式的选择12 治理模式选择问题的研究是公司治理研究近年来不断扩张的一个重要领域。一般以一个国家具有独立属性或几个国家具有共性的治理模式为单位展开对比考察与分析，属于比较制度研究的范畴。研究的对象主要集中在不同治理模式之间的特征、依赖的路径、作用功效和演化趋势等方面。也许受到全球公司治理模式趋同化的理论之影响，就国内关于我国公司治理模式的选择问题的研究文献而言，这方面的研究还是比较薄弱的，有待于加强。在公司治理模式的选择上，主要有三种具有代表性的模式：一是以英美国家为代表的单层公司治理模式，其核心的激励约束机制主要包括外部控制权市场约束和内部股票期权激励；二是以德国和日本为代表的双层治理模式，其核心约束机制是银行和职工监事对企业的监督；三是以法国为代表的单双层可选择公司治理模式，允许公司在单层和双层之间作出选择。值得反思的是，在公司治理比较成功的国家，无论其采用何种模式，我们均可以从这些国家的公司治理发展中看到影响治理模式选择的考量因素：公司规模的因素、公司性质的因素、公司形态的因素、公司经营状况的因素、利益相关者的因素、法律、政治和文化传统的因素等。在了解到不同国家之间公司治理模式的差异和其背后的实质解释之后，也许我们不能说其中任一种模式比另一种模式更好，但是，我们必须明白选择某一种治理模式的理由和依据。值得追问的是，面对我国现行公司立法框架之下的一元化的“三位一体”治理模式的选择，我们选择的理由和依据充分吗？面对现实中频繁爆发的公司治理丑闻，面对治理机制的整体性失灵，我们需要探求现有的公司治理模式理论在解释与指导公司治理实践方面存在的困境与盲点，需要从多个角度重新评估现有模式的价值，抑或需要重新构建新的治理模式？因此，对公司治理模式选择的研究，我们依旧任重而道远。（五）公司治理的评价体系早在1952年，美国的机构投资者协会设计了第一个正式的董事会绩效评价程序。进入20世纪90年代以来，有关公司治理评价研究在理论和方法上日趋深入，涉及的内容也从单一性向综合性发展，但是，在相当长的一段时间内，由于受到公司治理传统研究对象和范围的限制，国内商法学界对公司治理的评价体系问题基本上没有涉及，相关的研究成果多是经济学和管理学研究者的贡献。2002年1月中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合下发了《上市公司治理准则》，该文件为评价中国上市公司治理的有效性提供了一个参照标准。其主要内容包括股东与股东大会、控股股东与上市公司、董事与董事会、监事与监事会、绩效评价与激励约束机制、利益相关者、信息披露与透明度七个方面。在此之后，越来越多的商法学研究者开始关注公司治理的评价体系问题，有的证券公司甚至还设计了具有中国特色的公司治理评价体系[42]。这一发展历程的自身也说明了公司治理的研究边界具有开放性和模糊性。虽然公司治理评价体系的设置可能更多地服务于监管的目的，但是，参照这些评价体系，可以更科学、更合理地依据量化了的指标体系从程序上或制度设计上揭示公司治理存在的深层次问题。尤其是中小投资者也可依据评价体系的参照结论主动回避治理较差、可能对其利益构成侵害的公司，从而有助于实现社会资源的合理配置。公司治理评价体系研究对于公司治理的研究具有重要的法律价值和现实意义。可以预见，虽然国内公司治理的评价体系理论研究和实践还处于起步阶段，但是，在公司治理原则和治理机制研究已经取得重大进展的背景之下，以及公司治理实践的现实需求之下，人们势必会给予公司治理评价体系更多的关注和研究。注释:[1]朱慈蕴.国际经验的借鉴：评我国独立董事制度之引进[A].中国商法年刊（创刊号）[M].上海：上海人民出版社，2002.215；刘和平.上市公司独立董事与监事会关系论——独立董事功能的定位[A].商事法论集•第6卷[M].北京：法律出版社，2000.54；吴劲松.独立董事与监事会的关系探析[J].当代法学，2003，（4）.[2]喻猛国.独立董事制度缺陷分析[J].经济理论与经济管理，2002，（9）；李哲，董海锋.独立董事制度：中国现实下的再思考[J].法学杂志，2001，（7）；胡建斌.独立董事制度的障碍[J].资本市场杂志，2001，（7）.[3]甘培忠.论完善我国上市公司治理结构中的监事制度[J].中国法学，2001，（5）.[4]李建伟.论我国上市公司监事会制度的完善[J].法学，2004，（2）.12 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