刑法硬币的另一面：严酷背后的温情--期待可能性的理论与实践研究

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2、法律系河北保定071000)摘要：期待可能性是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。该理论起源于德国，在大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区的刑法学界已经得到相当的确立，并且得到立法和司法上的承认，但是我国刑法学界对此理论还仍处于探索阶段。该理论体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，对我国刑法理论具有借鉴意义。本文试图对期待可能性理论的概述、法律性质、标准以及在立法和司法中的表现等有关问题及其对缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突进行一些初步的探讨。关键词：期

3、待可能性刑法实践“法律不强人所难”：即法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。这就是期待可能性理论最核心的问题。期待可能性凸显出对人性的关注，使冰冷的刑法增添了人情味。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护不力的缺陷，以及考虑到我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的时代需要，笔者拟对这一问题发表管见。一、期待可能性的理论概述期待可能性理论肇始于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“马尾绕缰案（又称‘癖马案’）”⑴中检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，

4、提出上诉，案件移至帝国法院。该法院驳回上诉，理由是：要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人，还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由，认定被告无罪。⑵这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理

5、论产生的源头。判决作出后，以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究，经过德国学者的不断完善、修正，至20世纪20年代，期待可能性的理论在德国已成通说，在日本昭和初期，该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本，对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响，并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”⑶的判决，开辟了期待可能性理论在日本的判决先河，其地位类同于德国“癖马案”。二战后，日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题，下级法院对“劳资争议案件”

6、和“经济统制法规”案件等，日本学者大塚仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流，其后，在许多学者的努力下，期待可能性理论得以确立。但是，我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚，直至20世纪的90年代中期，才有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述，随后逐渐引起我国学界的重视，成为重要的研究课题之一。期待可能性，作为“适法行为的期待可能性”的简称，在刑法理论上是从两个角度进行界定的：

7、第一个角度，从概念体现的外延来看，期待可能性的概念有广义和狭义之分：（1）广义的期待可能性，是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为；”（2）狭义的期待可能性，是指“除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。”⑷现在，狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。第二个角度，从界定概念的方法来看有：（1）消极界定法，即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性（期待可能性的不存在），是指在行为者实施犯

8、罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”⑸（2）积极界定法，即直接就期待可能性加以界定，“所谓期待可能性，是指以犯罪之际的具体的情形为依据，可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”⑹（3）综合界定法，就是对期待可能性的内涵，从积极和消极两方面同时着手，进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可