基于刚性稳定论的行政程序法立法困境探析

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1、基于刚性稳定论的行政程序法立法困境探析　　摘要：行政程序法遭遇了29年的立法困境，至今没有成功立法。利用刚性稳定论的分析框架，我国的法制建设可能面临四大命题：选择性立法、独立法律体系遭否、社会秩序领域的立法被动性、法治与*********相互形塑。行政程序法都符合这些命题，再加上自身独特性，使其更深层地触碰到原有的刚性稳定体制，制约着其立法进程。最后，我国目前正处于棱柱型社会，法必然受到权力和秩序的影响，研究重点须从法的“正当性”转向法的“可接受性”。　　关键词：行政程序法;刚性稳定;威权体制;公权力;社会秩序　　中图分

2、类号：D920.4文献标志码：A文章编号：1002-2589（2015）25-0132-02　　1986年，著名法学家张尚首次提出行政程序法的立法工作，行政程序法此后多次成为舆论聚焦和学界讨论的热点，然而29年过去，这部法律的制定仍然没有时间表。为什么在提倡依法治国的今天行政程序法迟迟没有落实，立法机关的逻辑和底线是什么，现象背后的根源是什么，真正的解决之道又何在。本文将试图通过刚性稳定论作为分析框架，围绕权力、秩序和法律之间的嵌套和博弈进行探析。　　一、问题及对问题的解构　　《行政处罚法》《行政许可法》等法律的相继出台

3、，使我国行政法体系日趋完善。然而，作为行政过程中最重要要件之一的行政程序，针对此领域的专门法律却一直缺失。行政程序法早在1986年的中国法学会行政法学研究会被第一次提出，已包括行政活动程序、行政立法程序等具体的立法框架。2000年前后，学界形成了3个较有影响力的“行政程序法”试拟稿，形成立法高潮，使其进入2003年十届全国人大常委会的立法计划，但此后一直被搁置，没有呈现在人大正式议案中。　　尽管行政程序在其他行政法中有所涉及，但就全面性和原则统一问题上尚待厘清，许多学者也已对行政程序法的“合法性”、合理性、价值与功效等展

4、开讨论，章剑生（2001）[1]从基本人权的发达、私法向公法的渗透和行政权内容的变化三个方面分析了现代行政程序的成因;马怀德（2004）[2]认为行政程序法具有公正价值、效率价值和秩序价值;王万华（2005）[3]提到行政程序法在现代社会被视为衡量一国法治实现程度的标志性法律，同时现实的需要程度和立法能力都使制定条件已完全具备。应松年（2003）[4]指出行政程序法的直接立法目的是构建统一的、最低限度公正行政程序制度。　　然而，学理层面上的顺理成章并没有带来事实层面上的一帆风顺，说明在制度供给上至少在立法上不能停留于线性

5、的“需求―结果”思维，而要涵盖供给方的逻辑与策略，要基于包括政府在内的多方动态博弈过程，不能只专注于理论上的成立，还要结合政治生态和历史语境，也就是，不仅要考虑行政程序法的“正当性”，还要考虑行政程序法的“可接受性”。由此，解释行政程序法立法困境，首要解决的问题就不是法律本身，而是对立法环境的解构。　　二、刚性稳定及其与法的内在张力　　于建嵘的刚性稳定论是对当今政治生态的一个较好解释，也是立法环境的一个重要背景。于建嵘认为中国目前的社会稳定是一种“刚性稳定”[5]，具备三个主要特征：第一，以政治权力的排他性和封闭性为基础

6、，衡量社会是否*********最为重要的标准是执政者的政治统治权力是否受到威胁;第二，以社会绝对安定为管治目标，把一切抗议行为，如******示威、罢工罢市等都视为无序和混乱，都要采取一切手段压制或打击;第三，以国家暴力为基础，依赖对意识形态和社会组织的控制，具有非程序的法制性，通过利用国家政权的强制力、加强舆论管制和控制社会组织维护刚性稳定。因此，这种刚性稳定是“集权封闭的、静态安定的、暴力强制的”[6]。　　刚性*********实质是我国从魅力型权威向法理型权威的转型过程中威权体制对冲击的应对以及寻求政治合法性的

7、途径，因为“稳定”本身就构成一种合法性，只是这种稳定当前被偏执地解构为是否对统治权形成威胁。　　在这样的政治背景下，我国的法制建设可根据其推导出四个命题：　　1.选择性立法。政府①为了自身利益，会根据法律对威权体制的巩固性和威胁性，对不同的法律采取不同的态度和策略。对于不影响刚性稳定甚至有利经济增长从而强化政权合法性的相关经济领域包括部分社会领域的法律，采取包容的态度和积极配合的策略;对于威胁其绝对垄断权力、影响现有权力分配格局的相关政治领域的法律，采取消极的态度和拖延的策略。　　2.独立法律体系遭否。一种独立、****

8、*****法律体系是对现有刚性*********威胁，因为非人格化的法律条文会削弱或束缚威权体制的可控性，这意味着，公权力对社会的强有力控制将受到一种独立的外在力量的限制和挑战，充满不确定性，这是刚性稳定所不能容忍的。　　3.社会秩序领域的立法被动性。有关社会秩序领域的法律更多的是作为一种解决矛盾的手段，而非一种真正