国学中的_法治_论

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1、中国政法大学学报2013年第5期（总第37期）国学中的“法治”论*祁志祥[摘 要]依法治国，不仅是解决现实问题、维护社会稳定的迫切要求，也是根据人性好恶治理天下的需要。从唐虞时期的“象刑”、夏朝的《禹刑》、商朝的《汤刑》、周朝的《吕刑》，到汉、隋、唐、宋、明、清的刑法，或轻或重，时起时伏，构成了中国古代君主专制之下有刑法无宪法的独特法律体系。作为“仁政”的一个组成部分，古代的“法治”论要求在立法、执法实践中坚持“德主刑辅”的基本原则，“先德后刑”、“尚德希刑”、以德立法、以德司法，“法令欲其难犯而易避”，“刑不厌轻”、“罚不患薄”，“疑罪从去”、“疑功从予”理念，反对以

2、法谋私，“司民短而诛过误”，主张法律面前官民平等、君臣平等，真正把公平的法律落到实处。这些思想，对完善我们今天的法律体系仍然具有极大的参考价值和借鉴意义。[关键词] 德主刑辅尚德希刑以德立法以德司法现代意义[作 者] 祁志祥(1958—)，男，文学博士，上海政法学院国学研究所所长、教授、博导，教育部重点研究基地北京师范大学文艺学研究中心兼职研究员。主要研究方向为美学、国学。中图分类号：D909  文献标识码：A  文章编号：1674-0602（2013）05-0016-07治理天下应以保障“民生”、尊重“民心”的“仁政”、“德治”为主，但同时还必须兼行“法治”〔1〕。道

3、德与法律共同构成人类社会的规范机制和秩序体系。道德主“内”，法律主“外”；道德治“本”，法律治“标”。德治与法治犹如车之两轮、鸟之两翼，在一个健康运行的社会中，二者相辅相成、不可偏废。社会的道德建设不应反对和排斥法治建设，法治建设也不能代替道德建设，德治与法治相互协调配合才能真正实现社会和谐。依法治国，是中国古代政治文明留给我们的又一项思想遗产。一、“法制”产生依据及历代刑法简况“法治”的依据是“法制”。中国古代“法制”的产生不仅源于现实的社会问题，也基于对人性的客观评判。人与生俱来地具有自私自利的情欲，而德治教化不是万能的。当自私自利的情欲冲决道德规范的堤防、胡作非为

4、、危害社会的时候，国家就必须设立刑法给予惩罚、加以防范。葛洪指出：“莫不贵仁，而无能纯仁以致治也；莫不贱刑，而无能废刑以整民也。”〔2〕即便“贵仁”“贱刑”，也不可完全废除刑法，否则天下百姓就无法治理。法家先驱管子从人性好恶出发指出：“凡民莫不恶罚畏罪，*本文为“央财项目”上海政法学院城市公共安全与社会稳定科研基地成果，编号2011YC2002。〔1〕参拙作：《中国古代“民生”、“民心”思想及其当代意义》，《浙江工商大学学报》2011年第4期。〔2〕葛洪：《抱朴子·外篇·用刑》。·16··国学中的“法治”论·是以人君严教以示之，明刑罚以致之。”〔3〕法家代表韩非子也从人

5、性“喜利畏罪”揭示：“矫上之失，诘家下之邪，治乱决缪……莫如法；属官威民，退淫殆，止诈伪，莫如刑。”〔4〕要之，治理天下必须德法兼用、宽猛相济。孔子指出：“政宽则民慢……猛则民残……宽以济严，猛以济宽，政是以和。”〔5〕孟子告诫政治家：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”〔6〕荀子提出：“治之经，礼与刑。”〔7〕因而主张“隆礼重法”。〔8〕这种礼法并行、刑德相济的思想，在汉代又被进一步丰富发展。贾谊指出：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”〔9〕礼教道德“禁于未然之前”，可以预防犯罪，刑罚法律“禁于已然之后”，可以制裁犯罪，二者不可偏废。刘安揭示：“无法不可以为

6、治也，不知礼仪不可以行法也。”〔10〕董仲舒强调：“教，政之本也；狱，政之末也。其事异域，其用一也，不可以不相顺。”〔11〕刘向指出：“治国有二机：刑、德是也。”〔12〕桓谭指出：“夫王道之治，先除人害，而足其衣食，然后教以礼仪，而威以刑诛，使知好恶去就。”〔13〕自班固《汉书》起，历代官修史书均在《礼乐志》之外并列《刑法志》，阐述每个朝代的礼教与法制情况，充分说明“德治”与“法治”如车之两轮，缺一不可。正如西晋傅玄所说：“夫威德者，相须而济者也。故独任威刑而无惠，则民不乐生；独任德惠而无威刑，则民不畏死。……有国立政，能使其民可教可制者，其唯威、德足以相济者乎？”〔1

7、4〕那么，中国古代惩罚犯罪的刑法大体是怎样的状况呢？传说尧舜时期实行“象刑”，〔15〕即用“画衣冠、异章服”的办法代表肉刑和死刑，以羞辱性的服饰来制裁犯罪人。这是比较仁慈的刑罚措施。“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑。”〔16〕据《左传·昭公六年》记载：“夏有乱政，而作《禹刑》。”《禹刑》的具体内容已经无从考证。东汉郑玄说：“夏刑，大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。”说明夏朝已有“五刑”。据文献记载：夏禹看见罪人被处罚时，曾自责痛哭：“禹出见罪人，下车，问而泣之。左右曰：‘夫罪人不顺道，故使然焉，君王何为痛之至于此也？’禹曰：‘尧舜