2制度利益衡量的逻辑

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1、中国法学2012年第4期71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net中国法学2012年第4期制度利益衡量的逻辑梁上上内容提要司法审判特别是疑难案件审判往往需要进行利益衡量，其中制度利益的衡量极为关键。制度利益具有现实性、具体性、广泛性等特性。与法律制度构造的类型化相适应，制度利益需要区分内部不同的具体类型进行衡量。在利益衡量时，需要对潜藏于法律制度背后的制度利益作深入剖

2、析，可分为两个步骤是理清核心利益;二是以制度涉及的社会广泛性为依据,对制度所涉具体利益作广泛的铺陈与罗列。应当与社会公共利益相协调是制度利益衡量的基准，它提出两个要求：第在复数制度中选择妥当制度，避免误入歧途;第二，结合法律情境探寻制度利益,避免利益误判。从功能上讲，制度利益衡量既是牵引法律制度演进的内在动力，又是判断法律制度效力的实质依据。关键词利益衡量制度利益社会利益制度进化效力裁量在司法审判活动中，特别是疑难案件的审判，往往需要进行利益衡量。如何进行利益衡量,以避免法官在利益衡量中的主观恣意，是该理论在

3、实践中遇到的最大困扰。①针对日本加藤一郎等学者提出的利益衡量理论®存在的不足，有人提出了利益的层次结构的构想,并阐述了利益衡量的具体展开方法与步骤。在一个具体的待决疑难案件中，应当解析当事人具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益等四个不同层次的利益构成。这种利益构成要求法官层层深入，有步骤地分析、比对不同利益，经过综合性的利益衡量,最终得出妥当的裁判结果。这一分析过程实际扮演的是程序法的角色。③需要强调的是，制度利益直接联结当事人利益与社会公共利益，它的衡量是利益衡量的核心所在。®关于制度利益，国内外许多

4、学者作了研究。例如,有人指出，人们赋予法的制度(如婚姻）以一种超越其实定法规定范围的价值已经是一种事实。⑤又如，有人认为，实在的法或法律体系所体现和保护的价值是制度化价值（即制度利益）⑥,它具有外在性与客观性。⑦还有人认为，经过各方博弈达致平衡的利益关系凝固于具体的法律制度中，一旦凝固于具体法律制度中，定型化的利益也就成为该法律制度一个不可分割的属性。®此外，其他学者也有类似见解。⑨但是，这些研究对利益衡量的核心概念一制度利益的描述与分析还不够具体。制度利益作为一客观存在，如何才能变得具体而可以被感知？在司法

5、活动中可以什么方式恰当地展现到世人面前？在法律制度的社会变迁中扮演什么角色？如何与社会利益相协调？这些都需要进一步研究。*浙江大学光华法学院教授，博士生导师。本文研究获得“新世纪优秀人才支持计划’、“中央高校基本科研业务费专项资金”资助。①关于利益衡量的研究，并不局限于日本。英国功利主义学者Bentham在《民事与刑事的立法原则》一书中对利益做了研究，它所采取的广义利益观深刻影响了德国学者RudolfvonJhering。参见吴从周《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2

6、011年版，第9页。德国以RudolfvonJhering，PhlilippHeck，KarlLarenz等为代表的学者对利益衡量理论做出了重要贡献。以庞德为代表的美国学者对利益衡量理论的研究也成绩斐然，特别在司法实践中积累了丰富经验。②参见日加藤一郎《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译,载梁慧星主编《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1995年版。③参见梁上上《利益的层次结构与利益衡量的展开》，载法学研究》2002年第1期。④参见前引③，梁上上文。⑤参见園迪特尔•梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社

7、2000年版，第56页。⑥参见舒国滢《法哲学沉思录》，北京大学出版社2010年版，第257页。⑦参见前引⑥，舒国滢书，第258页。⑧参见张新宝《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期。⑨参见王书成；《论比例原则中的利益衡量》，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。73一、制度利益的解构与铺陈71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net中国法学201

8、2年第4期从社会实践看，权利与法律制度是密切相关的。权利存在于法律制度中，权利不能离开法律制度而单独存在。某一权利的制度属性深刻地影响着权利的归属与性格。®所以，需要在具体的案件裁判中把制度利益这黑匣子”打开，把它精致的内核暴露在灿烂的阳光下。这对利益衡量在司法实践中的妥当适用帮助很大。(一）制度利益的性格法律制度是理性构建的产物,也是利益平衡的产物。“法律是社会中各种利益冲突的表现,是人们对各种冲