营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析

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1、营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析作者简介：顾功耘，华东政法大学教授，博士研究生导师；胡改蓉：华东政法大学讲师，法学博士。本文为上海市第三期重点学科——经济法学（S30902)的阶段性成果。顾功耘胡改蓉(华东政法大学，上海)摘要:商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国，商主体的营业范围长期受制于“强国家干预主义”的束缚，亟需进行一个从权力到权利的结构分化，以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑，适度的国家干预不可或缺，但干预仅是例外，营业自由才是一般原则。由于商主体营业资格的维度确定体现在法律

2、文本上便是营业执照，应当根据营业资格的维度不同设计出不同的营业执照取得条件和程序。关键词：商主体;营业资格;营业自由；国家干预中图分类号：D59文献标识码:A文章编号=1005-9512(2011)11-007.08商主体的营业资格是否囿于登记的经营范围，或者说商人在从事营业活动时是否应当限定于登记的领域，这在我国实务界有着不同的看法。反对者认为，在不涉及许可经营项目的情况下，对于经营范围不应限定过死，否则不利于商人业务的开展，而且实践中确实己经存在了不限定经营范围的做法，如《中关村科技园区企业注册登记管理办法》就规定，在企业登记时不再具体核定经营项目。1但支持者则认为，

3、“经营范围”的登记极为必要，一方面，这是国家宏观调控的需要，国家对于市场经营信息的统计很大程度上都是依靠“经营范围”另一方面，“经营范围”的登记还将直接关涉到国家的税收，因为税收制度常因企业经营范围的不同而有所不同，如营业税的征收就是如此。实务界这两种截然不同的观点，为商法学理论研究者和立法者提出了一个严肃的问题，即在确定商主体营业资格的维度时，应坚持怎样的基本理念，该理念在立法中又应如何体现？对该问题的回答，可以同时解决在实践中遇到的诸如登记与许可孰先孰后等一系列困惑。―、问题的症结:商主体的营业自由与国家干预有学者以公司为例，认为以“营业范围”为基点的法律关系有四重：

4、公司自身的构建81关系，经营者与股东关系，公司与交易第三人关系，公司与政府监管关系。2在上述四重关系中，前两者更多体现的是公司自身及其内部关系;而后两者主要体现的则是外部关系。在公司自身的构建关系中，营业范围是公司营利性功能发挥作用的基础;在经营者与股东的关系中，营业范围则起到保护股东合法权益的效用，一旦经营者超越经营范围进行交易而损害股东利益，股东有权追究经营者责任。可见，上述两关系都是以公司自身及其内部关系为核心，更多体现的是商主体及其投资人的私益。基于私法自治的精神，商主体营业活动的范围可以由其依据“理性经济人”的判断自主选择，不应囿于在登记机关的登记。但公司与交易

5、第三人的关系相对复杂，尽管当经营者超越经营范围与第三人交易时，善意第三人可以主张交易行为有效，但是，否定越权无效原则只能是针对一般经营项目的交易行为，当越权的营业活动涉及重大生命财产安全或社会公共利益的，依然无效，因为此时第三人利益与公共利益均因公司的越权行为受到侵害，国家理应站在公共利益的立场对此进行强制干预。而在公司与政府监管的关系中，国家干预的色彩就更为明显，并以严格限定“经营范围”的方式显现出来。市场经济中商主体根据市场的供求关系、竞争关系以及价格机制不断调整自己的经营方向，但市场的盲目性、自发性和滞后性等固有弊端使得国家需要以宏观调控的方式对市场进行管理，以促使

6、市场健康发展。而国家要实现对市场的有效调控，就必须对市场进行全面了解。经营范围的登记审查制度可以说为政府监管市场提供了有效渠道。政府可借此掌握市场的整体状态和发展走向，并进而予以预测和规制。同时，作为国家财政收入主要来源的税收，确实因企业经营范围不同而设置了不同的税种和税率，这直接关系着国家职能的实现以及国民收入的再分配，因而也需要依靠“经营范围”进行核定。由上述分析可见，在“营业范围”的背后隐含的实际上是营业自由与国家干预的冲突与矛盾。公民(包括自然人公民和企业公民)为营利而从事生产经营活动的权利属于私权范畴，而国家维护经济和社会秩序的权力则属于公权力范畴。3对经营范围

7、的限定，本质上即是二者间的博弈与较量。二、解决问题的基本思路:挣脱“强国家干预主义”的束缚根据私法自治原则，个人在无碍于社会公共利益与他人利益的情况下，享有决定自身私法事务的自由。由此，营业自由作为商法的核心理念也就应运而生。其基本思想在于商人得自由从事营业活动，非经法律、行政法规规定不得限制。亚当•斯密在其《法学讲稿》中己经断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”4我国早期的宪法学者张知本也曾指出，“如营业不能自由，则个