论商主体的营业能力——以投资主体与营业主体的二重结构为视角论文

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1、论商主体的营业能力——以投资主体与营业主体的二重结构为视角论文..毕业关键词:商主体/投资主体/营业主体/营业资格/营业能力内容提要:在现代市场经济条件下，民事主体进入营业领域后，其营业性投资行为和相对独立的营业行为具有不同的法律意义，传统商法理论意义上的商主体也就表现为投资主体与营业主体这一既相对分离又有时重叠的二重结构。与投资主体不同的是，营业主体享有某些投资主体不具有或不能具有的营业资格，具有独立的营业能力。一、传统商主体理论的困惑传统商法理论认为，商主体，或称商事主体..毕业，是指以自己的名义从事营业

2、活动并能够独立享有民事权利和承担民事义务的人，是民事主体进入商事领域的特殊称谓。1但对其定义的界定和具体内涵的理解，立法例和学理上均存在分歧。就国内商法学界而言，最具代表性的观点有以下几种：（1）商事法律关系主体说，即从主观主义的角度揭示商人的本质特征。如有学者认为商事主体即商事法律关系主体，是指依法参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人或组织。2又如有学者认为商事主体是经济学上经济人在法学上的具体表现，是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人或组

3、织。3（2）商行为主体说，即从客观主义的角度揭示商人的行为特征。如有学者认为商事主体是依商事法规定参加商事活动、享有权利并承担义务的人。4有学者认为，商人的概念随时代变化而变化，即由商人法时代的等级论——法国法时代的法定特殊民事主体身份论——现代法中的从事货物交易业务的具有专门知识和技能的人。5有学者认为，商事主体即法律为了对从事营利性活动所加资格限制而在民事能力的基础上由商法赋予的商事能力或资格，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织或个人。6（3）法定主体说，认为商事主

4、体是由商法确定依法定程序登记注册的营业主体。如有学者认为，商事主体以持续地从事某种商事经营行为为基本条件，凡是以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，都可以经过法定程序注册成为商事主体。7可以看出，上述诸观点，均看到了商主体之独立营业这一重要特征，认识到了商主体就是营业主体或经营主体这一本质属性。但是，对民事主体进入商事领域（笔者认为称营业领域更为恰当）的原因事实行为——营业性投资行为，则未予足够重视，因之，从一般民事主体到民事主体之特殊形式——商主体之角色的转换、性质的界定、资格的获得、能力的变化等，尚

5、缺乏具有逻辑自证和符合实际的解释。因此，本文的论题亦由此而展开。二、商主体二重结构的界定：投资主体与营业主体（一）从营业自由权的角度来透视民事主体转换为商主体的过程从应然权利的范畴来分析，任何民事主体均有进入营业领域、从事营业性投资或经营性活动的权利，此一原权利即为笔者所提出的营业权或营业自由权，8因此，从民事主体潜在的权能和权利实现的可能性来看，任何民事主体均可以而且有可能进入营业领域，开展营业活动和为营业行为。但是，民事主体实现其营业权利取决于两个基本条件：一是取决于民事主体意欲从事营业之内在的自治意思；

6、二是决定于其是否具备或满足了法律或政策设定的营业准入条件。首先，只有当特定民事主体决意处分其财产和权利而进入营业领域，把其所有或管领的财产或财产权利进行营业性投资，民事主体具应然性质的营业自由权才会转换为现实的营业权能。也就是说，民事主体只有基于其投资决策或营业决策，决定进入营业领域并进行了实质性的营业性投资，才可能成为传统商法理论意义上的商主体。其次，在法律或政策对营业进入设定了严格的准入条件和许可程序的情况下，某些营业权利受到特殊法律、政策限制或禁止的特定民事主体之营业性投资行为，还必须满足营业准入制度设

7、定的、需要排除的限制或禁止性条件。不仅如此，基于营业行为的私人性与社会性、目的的私益性和公益性之双重属性，为避免营业权利的滥用，缓和营业利益与公共安全、竞争秩序与公共秩序、营业利益与公共利益、内部最大化与外部不经济之间的冲突，某些特殊主体或领域之营业资格的获得（营业主体和营业事务）必须履行开业的无害性前置审查、取得营业行政许可、完成营业登记程序，民事主体的营业自由权才可转换为实际的营业能力。不难看出，在实然权利的范畴看来，民事主体实现其应然的营业权利，是通过营业性投资和具体的经营活动来实现的。况且，基于营业的

8、专业性、技术性和职业性等特征，营业性投资主体不一定直接从事经营，或者在某些情况下，囿于某些特定民事主体本身的法律性质和特殊的法律地位，不宜（如公立学校可以作为营业性投资主体，但就不宜直接从事营业性事务的经营）或不能（如某些国家机关的公务人员可以购买股票、债券或基金券，对上市公司等营业主体进行投资，但基于公共管理或公共服务的职能却不能以其名义或由其直接兼业进行经营）直接以其名义从事经营性活动，而在大多