防卫过当及必要限度研究——以期待可能性为视角

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1、防卫过当及必要限度研究__以期待可能性为视角赵良瑞（郑州大学法学院09级法律法学专业河南郑州450001）D924A一、防卫过当的概念及木质防卫过当是正当防卫明显超过必要限度，而应该在刑法上予以非难，使防卫人承担一定刑事责任的行为。关于防卫过当的规定，各国刑法有所不同，如H木刑法第36条第2款规定，“超过防卫限度的行为”。（（（又如德国刑法中，“必要防卫之限度一旦被超过，对攻击者的进一步伤害则属于违法行为”。（（（我国刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。从以上各国的刑法规定中，我们可以看出，各国对刑法中防卫过当的

2、认识基木一致，即防卫过当是指防卫人防卫行为超过必要限度造成重大损害的行为。（（（防卫过当的概念乜括两层含义，第一层含义，是指防卫过当须出于正当防卫的目的，即防卫人对不法侵害人造成损害的行为须出于反击和制止正在进行的不法侵害的目的，这是防卫过当发生的前提条件。第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。对于防卫过当的木质，我国刑法学界存在两种观点。一是正当防卫说。该说认为，“防卫过当是正当防卫的一种特殊（而非例外）情况，就其防卫性质而言，仍属正当防卫”。（（（“防卫过当的实质仅仅是防卫行为超出了必

3、要限度，而并非是指防卫人在当时的情况下无权行使防卫权。既然有权行使防卫权，其性质当然属于正当防卫。”并认为，“只要防卫制止不法侵害的目的是为了保护国家、社会理应或木人及他人合法权利，防卫的客体是正在进行的不法侵害，不管造成什么样的损害，都应当定性为正当防卫”。笔者认为，这种观点是完全错误的，理由如下：第一，“无犯罪则无刑事责任”，既然规定防卫过当要承担刑事责任，则前提必须是防卫过当是一种犯罪行为，而正当防卫作为一种正当行为阻却违法，正当防卫与防卫过当则有本质的区别；第二，防卫过当不是说“防卫人在当吋的情况下无权行使防卫权”，而是防卫人在行使防卫权过程中造成严重

4、的损害，防卫过当是防卫人行使防卫权的形式，但具有滥用之嫌；第三，该说认为防卫0的正确则防卫行为必然正确的的说法有严重的不足，因为从利益平衡原则出发，当侵害的法益与防卫人造成的损害之间严重失衡吋，考虑到刑法公正的价值，也要求防卫人对防卫行为承扪刑事责任，并H，该观点也可能导致防卫权的滥用。另一种观点是社会危害说。该说认为，犯罪的本质特征是社会危害性，表明了国家队犯罪的否定的社会政治评价和法律评价，从这个意义上说，防卫过当和其他犯罪没有质的区别，都具冇社会危害性。（（（该学说有其合理的一面，但最大的不足在于，该学说没有区分防卫过当与一般犯罪行为，只把防卫过当归于犯

5、罪而未考虑到其防卫目的的正当性。因此，笔者认为，防卫过当的本质是具冇防止侵害0的的较小社会危害的行为，理由如下：第一，防卫过当是一种社会危害行为。犯罪是承担刑事责任的前提条件，既然在刑法第20条规定防卫过当要承扭一定的刑事责任，则必须首先承认防卫过当是一种犯罪行为，具冇社会危害性。第二，通常情况下，防卫人出于防止国家、社会利益及本人和他人的合法权利免受正在进行的不法侵害的0的而进行防卫行为，之所以会构成防卫过当，一般情况下是防卫方法，手段及强度的不适合，其防卫0的不会改变，具有制止不法侵害的正当性。因此说，防卫过当是具有正当防卫0的的较小的社会危害行为。二、“

6、必要限度”的研究根据我国刑法的规定，防卫行为明显超过必要限度造成重人损害的，是防卫过当。什么是必要限度，怎样理解必要限度，怎样认定是否“明显超过必要限度”，即认定“明显超过必要限度”标准是什么，由于刑法并未给出，在我国理论界就产生了不同的主张，大致上就存在“基本相适应说”、“需要说”、“必需说”以及“适当说”四种主张。“基本相适应说”认为正当防卫的必要限度吋防卫行为的性质和强度大体上相当于侵害行为的性质和强度，即要求人体上相适应，当严重失衡就会导致防卫过当。（（（但在现实生活中，如一个女生遇到抢腿抢包，用喷雾剂对抗抢蛆吋致抢吔双0失明，在这里，女生的包与抢蛀的

7、生命健康权就是相互对立的法益,人的生命健康权是至高无上的权利，当财产与人的生命健康进行比较时，财产当然处于劣势，而当财产与生命健康明显失衡吋，也就是假设女生的包中空空如也，按照“基本相适应说”的观点，该女生当然构成“防卫过当”，然而我们不能说该女生应选择其他更为温和的方法进行防卫，因为在当时危急的情况下，其他温和的方法可能存在无法有效防卫的风险，女生也没奋多余的吋间去选择哪种方法与侵害行为更为匹配并能有效制止侵害，再者社会大众的心理倾向也会是抢蛆的“咎由自取”，而非女生的“方法不当”。对于“需要说”与“必需说”同样也有弊端。“需要说”的发展趋势有可能是防卫强度

8、的不断增加。在“需要说”的理念中，只要