浅论国际条约在中国的适用

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1、浅论国际条约在中国的适用内容摘要：在经济全球化的大趋势下，由其所引起的法律全球化已成为客观的历史进程。在这一进程中，国际条约在国际法领域中发挥着重要作用。本文主要从国际法与国内法之关系的角度，对国际条约在中国的适用中所存在的问题以及解决的对策进行了初步分析，以探讨和完善中国适用国际法的法律制度。关键词：国际条约国内法适用导言国际法与国内法的关系一直是理论界和实务界共同研究的焦点问题。特别是中国加入WTO后，进一步融入全球化进程之中，使国际法在中国的适用问题越发成为热点课题。本文以分析国内法与国内法的关系为基础

2、，试图对国际条约在中国的适用中所面临的主要问题进行初步探讨，并尝试给出适当的解决思路。一、国际条约在国内适用的理论与实践（一）国际法与国内法关系的一般理论及其发展　国际条约作为国际法的主要渊源，它与国内法的关系是国际法与国内法关系的重要组成部分。这个问题涉及国际法的性质，从而成为国际法的基本理论问题。长期以来，在理论上，国际法与国内法的关系主要是所谓一元论（monism）与二元论（dualismorpluralism）两大传统学派之间的争论。后来，又相继产生了协调说或联系说等新的理论观点。1、一元论　持一元论

3、观点的学者认为，法律体系本质上只有一个，国际法和国内法就其本质来说是相同的，它们是同一法律体系的两个组成部分。凯尔森（Kelsen·Hans）等学者坚持，国际法应享有更高的地位，应被用以限制国家政权行使高于国际法的权力。[1]凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，1989年版，第3页。1]无论在国际还是国内层面的裁决，国际法都高于国内法。即使在国内成文法中没有具体的法律基础，国际条约仍可被法院和行政机构利用作为法律的渊源。凯尔森明确地指出：“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间

4、的冲突。”[2]王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年版，第28页。2]在一元论者中，又因各自所强调的隶属关系不同而进一步形成了国内法优先说和国际法优先说两个分支流派。　　（1）国内法优先说。主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等。他们认为国际法作为法律是与国内法属于同一法律体系，在这个法律体系中，国际法只有依靠国内法才能产生效力。他们认为国家意志是绝对的，国际法只是国内法中的“对外公法”。这一学说是在19世纪末德国国家主义思潮下产生的。在20世纪30年代，这个理论在法西斯德国又一度出现，但随

5、着时代的前进，由于其违反科学，违背历史潮流，终于为国际法学界所抛弃。（2）国际法优先说。主要代表人物是波利蒂斯、凯尔森、菲德罗斯和孔慈等。他们认为国际法和国内法属于同一法律体系，其中国际法是优于国内法的，国内法的效力是依靠国际法的。而国际法效力的最高规范是“约定必须遵守”，或“国际社会的意志必须遵守”。这个理论的首先和主要倡导者奥地利学者凯尔森，在他的一本名著《国际法原理》中强调法律的统一性，而在统一的法律体系之中法律规范是有层次的。在这个体系中，有高低的次序：契约决定于立法、立法决定于宪法，国内法决定于国际

6、法律秩序，国际法处于优先的地位。按照他的理论，整个法律体系的金字塔的顶端是一个“基础规范”，就是“约定必须遵守”。这是国际法的效力依据，也是整个法律体系的依据。[3]王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年版，第28页。3]这个理论曾被国际法学家孔慈在1934年称为过去22年所产生的最伟大的理论体系。[4]同上注，第29页。4]一元论的积极意义在于，它承认国际法是法，而且认识到国际法与国内法的共性和彼此之间的密切联系。然而，一元论的片面性是显而易见的，国内法优先说实质上否定了国际法的效力，是“国家至上”

7、这一思想在法学理论中的反映；　国际法优先说则过分强调国际法的绝对效力，从根本上否定国家主权，这与现实国际社会的基本结构是不符合的。[5]曾令良：《WTO协定在我国的适用及我国法制建设的革命》，《中国法学》2000年第6期。5]　2、二元论持二元论观点的学者主张国际法国内法对等说，他们认为国际法与国内法属于两个不同的法律体系，国内法是国家主权意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；而国际法是各个国家主权意志的集体表现，其对象是国家关系中国家本身。因此，国际法和国内法没有隶属关系，而处于同等地位。[6]万鄂湘：《

8、国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第17页。6]二元论的倡导者有德国的特里佩尔、安吉洛蒂等，奥本海也是这个学说的典型代表，他认为，国际法和国内法在本质上是不同的，其渊源不同，所规定的关系不同，法律实质也不同。国际法作为整体或其各个部分，都不能当然成为国内法的一部分。同样，国内法也不能当然成为国际法的一部分。[7]参见《奥本海国际法》，上卷第一分册，商务印务馆1981年中译本，第24－25页。