国际私法条约在中国的适用

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1、论国际私法条约在中国的适用【摘要】本文以国际私法条约的范围和种类为基础，分析了国际私法条约在国内适用的一般原理，得出了我国应当采用采纳方式适用国际私法条约的结论。【关键词】国际私法条约；中国；适用一、国际私法条约的范围和种类国际私法条约的范围包括调整外国人民事法律地位的国际条约、统一冲突规范的国际条约、统一实体规范的国际条约，调整国际民事诉讼程序与国际商事仲裁的国际条约。国际私法条约的种类包括国际统一实体法条约、国际统一冲突法条约和国际统一民事诉讼程序法条约。二、国际私法条约在国内适用的一般原理1.国际统一实体法条约的任意性。当事人可以

2、排除国际统一实体法条约的适用是因为目前国际统一实体法条约大多具有不同程度的任意性。这种任意性源于目前调整国际民商事事项的国际条约都在不同程度上体现着契约自由的理念。2.国际统一冲突法条约的强制性。国际统一冲突法条约是强行性规范，不应该被赋予任意性，从而应当排除当事人的意思自治。因为制订国际统一冲突法条约的目的就在于消除各国法律之间的差异而在冲突法领域内形成真正的国际法，从而使涉外诉讼无论于何国提起，都将适用统一的冲突规范，那么判决一致的理想便可以达成。虽然国际统一冲突法条约不允许当事人选择或排除，但是国际社会己达成一点共识：各国法院依据

3、国际统一冲突法条约找到准据法之后，可以通过公共秩序保留来拒绝准据法的适用。这一点是由冲突法本身的特点决定。3.国际私法条约的优先适用原则。在国际私法条约与一般国内法的相互地位问题上，应赋予国际私法条约优先的效力。原因如下：①特别法与一般法的关系。在国际民商事领域，国际私法条约的适用是有范围的，通常只适用于缔约国的国民之间，符合特别法的特征，完全可以看作是特别法；而一般国内法的适用范围是普遍的，它并不妨碍适用范围相对有限的国际私法条约的适用，因此，根据“特别法优于一般法”的原理应该优先适用国际私法条约而非一般国内法。②条约必须遵守原则的应

4、有之意。当国际私法条约与国内法发生冲突时，优先适用国际私法条约是“条约必须遵守”这一国际法基本原则的应有之意，是履行条约义务的必然要求，否则，国家将承担其违反国际法的责任。③追求国际社会利益、国家利益和个人利益最大化的要求。国家处于中心地位，它负责维系着国际社会的整体利益、作为一个独立社会和实体的国家利益和具体案件当事人利益之间的平衡：国家通过与其他国家的合作维护和促进国际社会的整体利益，国家通过合理合法的手段认可和保护私法当事人的利益，国家通过维护国际社会的整体利益和保护私方当事人的个人利益，建立适合自身存在和发展的外部环境和内部环境

5、，以此增进国家自身的利益。所以，国家间通过国际私法条约对一些共同关心的民商事法律问题进行规范，以便减少当事人的交易成本，促进相互间的合作与交往。三、国际私法条约在我国的适用1.采取采纳方式适用国际条约减少了条约适用的中间环节，符合当今国际社会的立法趋势。“20世纪90年代新出现的国家几乎都在宪法中规定了采纳的方式”，中国又何必反其道而行之呢？此外，考察我国规定了条约适用条款的法律法规可知，就国际条约在中国的适用模式而言，采纳方式明显占主导地位，这些部门法的规定在一定程度上反映了我国在立法层面上以采纳方式接受国际条约的态度与倾向，甚至有学

6、者认为“从法理上亦可认为我国实际上是采用了采纳的条约适用方式”。既然如此，我国应在宪法性文件中对这种条约适用方式予以确认、统一，以避免立法与司法中的混乱，使条约适用有法可依。2.与采纳方式相比，转化方式操作复杂。首先，转化方式要求把全部国际条约转变为国内立法的形式。“如果每一个条约的国内适用都需要经过国内立法机关的再次立法行动，哪怕是最简单的程序性转化，也必然要付出高昂的立法代价。”转化方式造成重复劳动和资源浪费，违反了经济原则。其次，在考虑采取何种条约的国内适用方式时也必须考虑到技术操作问题。因为，对国际条约进行全部转化不仅仅是个工作

7、量是否过大的问题，更是立法技术能否胜任的问题。尤其是对于那些不具有直接操作性，内容抽象宏观，多为原则性规定的条约，转化是十分困难的，这是转化方式的一大缺陷。3.国际私法条约通常是自动执行条约。由于各国法律制度的不同，区分自动执行和非自动执行条约的标准在理论上有争议，在实践中做法也并不统一。而考虑到我国实际情况，区分标准主要有两点：一为条约的性质，即指条约本身是否具有直接效力。二为条约本身的规定，即条约是否明确规定条约缔约国有义务制定国内法来执行该条约。根据上述的两个区分标准来分析国际私法条约，无论是国际统一实体法条约、国际统一冲突法条约

8、，还是国际统一民事诉讼程序法条约，都往往涉及国内司法机关或者行政机关以及相关个人的权利和义务，内容比较明确具体，政治性不强，从条约本身的性质上来看符合“自动执行条约”的特点，应该归入自动执行条约的范畴，赋予