当事人调查取证权之程序保障的路径

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1、当事人调查取证权之程序保障的路径根据证据进行裁判是近现代司法制度运行之圭臬，无法为所主张的权利举证，该权利实际上就变得毫无意义。而证据的调查收集作为证据进入诉讼程序的根本前提，更具有重大的意义。虽然基于辩论主义的基本原理，提出证据属当事人的责任，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》亦进一步强化了当事人的举证责任，当事人不能提出证据证明自己的主张将承担于其不利的后果。但是，如果不能从制度上保障当事人调查取证权的实施，则会直接导致当事人在证据以及案件事实认定的程序中失去优势，最终可能无法实现其诉讼目的，民事诉讼追求实体公正、保障当事人合法权益的价值目标亦难以实现。

2、2000年1月1日起上海市高级人民法院在全国率先推行了调查令制度，以保障当事人的调查取证权。但由于该制度尚属探索之举，缺乏必要的立法支持，实践中存在诸多亟需解决的问题。鉴于此，本文试图从实证量化分析的角度出发，从调查令制度的法定化、程序化、实效化等多维角度对调查令制度进行批判性系统建构，以此为切入点探索建构和完善我国民事诉讼当事人调查取证权程序保障的路径尝试。　　一、调查令制度的理论基础考察16　　调查令概念来源于大陆法系国家的民事诉讼理论。所谓调查令是指民事诉讼当事人在履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍，而向人民法院提出申请，经人民法院审核后签发给当事人，

3、由持令人向被调查人收集证据的法律文件。[2]虽然英美法系和大陆法系在法律体系和法律传统等方面存有差异，民事诉讼体制的构造亦有所不同，但“法院或者陪审团裁决所依据的诉讼证据由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束”是两大法系构建各自诉讼体制的立足思想。为从程序及制度上确保当事人获取证据，两大法系民事诉讼立法均规定有与调查令制度相类似的令状制度，如日本的文书提交命令、美国的强制开示命令等。我国目前立法虽没有确立令状制度，仅部分地方法院借鉴国外经验试行了调查令制度。但就我国调查令制度创设的理论溯源而言，与两大法系具有一致性。(一)程序性向度——程序正当性理论的内在要求　

4、16程序在为权利提供正当性资源支持和为权力提供正当化运作方面发挥着至关重要的作用。[3]只有基于正当程序，程序附属于实体结果的工具职能才更易得到发挥，因而更利于实现民事审判的目的，促进纠纷的真正解决，实现程序吸收不满的功能效果。[4]正当程序的核心在于使那些利益可能受到裁判结果直接影响的人，能充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程，有权提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方之主张和证据的机会，从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响。[5]若当事人不能充分获得支持其诉辩主张的证据，便不能充分地参与并影响裁判结果的制作，其合法权益亦难以保障。虽然强化当事人举证责任，弱

5、化和规范人民法院调查收集证据的职能，是现阶段我国民事审判方式改革的要求。但仅一味地强调当事人的举证责任，而忽视对当事人调查取证权的程序保障，则无疑有悖于程序正当性，由此裁判结果的正当化亦难以实现。调查令制度从一定程度上弥补了我国对当事人调查取证权程序保障建构的空白，从程序上确保当事人能取得诉讼所需证据，从而充分而富有意义地参与到诉讼程序，契合程序正当性理论的内在要求。(二)实体性向度——司法中立性理论的根本所在司法中立理论强调的是司法职能的“居中裁判”角色，它要求法官在诉讼过程中必须处于超然、中立、被动地位，居中对纠纷加以解决，要求法官既不能加入纠纷任何一方当事人，

6、亦不能主动介入纠纷之中。在调查令制度未实施之前，当事人动辄申请法院依职权调查取证，部分法官积极为一方当事人调查取证的现象普遍存在。虽然在我国目前的国情下，法院依职权调查取证作为对当事人取证能力的一种补充救济手段，仍为一种现实需要。但不可否认，法院依职权调查收集证据，不论是依当事人申请，还是法院“认为需要”，都难免使法官对自己调查收集的证据先入为主，导致法官心证的过早形成，使法官偏离其司法中立的轨道。而调查令制度的推行，使在某些情况下因客观原因无法取得证据的当事人，通过调查令的方式获取证据，而无须申请由法院调查取证，有利于法院从以往职权主义诉讼模式下几乎包揽调查收集证

7、据的有违司法中立之角色中退出，更有利于防止法官在证据审核和认定以及事实的认定中形成预断，确保其司法的中立性和公正性。(三)具体理论溯源——查明事实协助义务和证明妨害理论16　　在传统民事诉讼理论中，基于私法上所有权绝对的思想，任何人不能被强制要求提供于己不利之证据，亦无协助对方举证之义务。但是正如有学者指出的那样，在现代社会条件下当事人之间由于诉讼能力悬殊而产生的实质性不平等，使得诉讼程序本身常有空洞化的危险。若法律不赋予当事人收集证据的手段和程序保障，此类诉讼中处于弱势地位的一方当事人就不可能与另一方主体形成“对峙”，由此所产生的后果就是，当事人的主体地位难以