略论诱惑侦查的法律规制

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1、略论诱惑侦查的法律规制　　诱惑侦查，又称诱饵侦查，指的是侦查机关设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。①作为一种秘密侦查手段，其欺骗性、诱导性的特点虽有引诱犯罪、冲击社会信用体系的法律和道德风险，但在传统侦查方式应对日趋智能化、隐蔽化的刑事犯罪捉襟见肘时，诱惑侦查以高效的证据查取优势，赢得了各国侦查机关的青睐。同样在我国，这一新型的特殊侦查手段也被广泛应用于毒品犯罪、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪的侦破之中。由于立法中欠缺对秘密侦查的规制

2、，诱惑侦查长期处于法外运行的状态，作为一种日常实施的侦查手段，其合法性、正当性不断引发质疑。2012年的刑诉法对隐匿身份的秘密侦查手段进行了立法规范，诱惑侦查的合法地位得以确立。但是新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权，并未规定具体的实施程序与要求，对引诱犯罪的界限、违法诱惑侦查的法律后果等问题均采取了回避的态度。为此，本文将结合刑诉法修正案中的相关条文、诱惑侦查的法律规制略作讨论。　　一、新刑事诉讼法对诱惑侦查方式的规制　　修改后的刑事诉讼法第151条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是

3、，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。所谓隐匿身份实施侦查，是指以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法，包括线人（在中国的语境中经常被称之为特情）、卧底、诱惑侦查，因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查，学术界也将其称为乔装侦查。②由此可见，隐匿身份的字样代表了各种乔装侦查手段，因此，刑诉法修正案对隐匿身份实施侦查的法律规定，同样适用于诱惑侦查方式，具体而论主要包括以下几点：　　1.适用原则。　　诱惑侦查只能服务于查明案情的目的需要，基于必要性原则实施。也就是说，只有在其他侦查方法获取证据或侦破案件的希

4、望渺茫或十分困难时，才能使用诱惑侦查的方式。诱惑侦查是利用人性弱点达到目的的侦查措施，有肮脏手段之称。其本身的构造方式决定了它有侵害人权，沦为犯罪制造工具的可能性。如果其他常规性侦查方法可以达到预期的效果，不应贸然采用诱惑侦查的方法。　　2.适用主体。　　新刑诉法仅将实施诱惑侦查的权利授予了公安机关，排除了检查机关进行诱惑侦查的可能性。虽然在实践中，有些地方的检察机关已开始在自侦案件中使用诱惑侦查的方式，③但是此次立法并未对之加以确认。由于诱惑侦查是侦查主体有组织的行为，反映的是作为一级侦查部门的组织的意志④，诱惑侦查的实施主体通常被限定在警察、司法人

5、员及其代理人的范围之内。因此，第151条中规定的相关人员主要是指侦查人员，即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。当然，基于侦查工作的需要，在公安机关的组织和指导下，也可安排非公安人员实施侦查行为，但是未经授权的人员不得自行进行诱惑侦查。　　3.审批程序。　　诱惑侦查的启动采取内部审批机制，经由公安机关的负责人决定即可适用。司法实践中，公安机关内部尚无统一的规范性文件对乔装侦查使用的审批权作出明确规定，但从整体来看，是由县级以上公安机关负责人批准。修正案中的规定对现行做法给予了确认、肯定，与实践中的审批权设置保持一致。因此，当侦查人员认为有必要采用诱惑侦

6、查的方式时，应当以书面形式向公安机关负责人提出申请，说明根据、理由，由公安机关负责人进行审查、批准。　　4.行为限制。　　隐匿身份实施侦查是以人力欺骗为原理的秘密侦查方式，参与实施秘密侦查的人员的人身安全以及不当侦查行为诱发犯罪的可能性均是不容忽视的风险。为此，修正案对秘密侦查方式进行了限定。一是不得诱使他人犯罪。事实上，这是针对实施诱惑侦查行为作出的一个原则性规定。所谓诱使他人犯罪，通常是指对本没有犯罪意图的人加以引诱，使之产生犯罪意念，进而实施犯罪的行为，包括渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等，使没有犯罪意图的人产生犯罪意图⑤。这

7、是在侦查活动中所不允许的。国家的职责在于打击、控制犯罪，而不是制造犯罪，因此必须将诱惑手段控制在合理的范围之内，坚持适度性、相应性原则，禁止过度诱惑。由此可见，不得诱使他人犯罪同时是判断合法诱惑侦查与非法诱惑侦查的基本界限。二是不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这里强调的是可能，也就是说，如果实施诱惑侦查存在危害公共安全或者发生重大人身危险可能性，就不能采取此种方式。　　二、诱惑侦查方式法律规制的不足　　刑诉法的修订将诱惑侦查方式纳入法制轨道，使得实施诱惑侦查行为有法可依，是立法上的一个进步。但是在法治化的背景下，法律对权力的规制不应

8、仅是授权性规范，更应是限权性规范。正如美国著名的法理学家博登海默所言：法律的基本作用之一乃是约