虐童行为的刑法理论分析———兼论“虐童罪”不宜成为独立罪名

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1、虐童行为的刑法理论分析———兼论“虐童罪”不宜成为独立罪名　　一、虐童行为的刑罚可罚性分析　　本文首先从犯罪构成要件理论入手，分析虐童行为犯罪构成要件的符合性，对虐童行为入刑进行简要分析。由于日常使用三阶层理论分析某一行为是否构成犯罪时，其判断目的是该行为是否需要刑法评价，也就是行为人的行为是否需要受到刑罚。而本文运用犯罪构成三阶层理论的主要目的是为了分析虐童行为应受刑法评价并应受刑罚的合理性，所以下文将三阶层顺序予以倒置，以便逻辑上的通顺。　　（一）虐童行为有责性分析。　　有责性是指能够就违法事实对行为人进行非难，①也就是说只有当某

2、一行为人的行为应当受到谴责，其才应该承担刑法上的非难。行为在刑法上的有责性即是三阶层理论中判断行为是否构成犯罪的核心要件，判断某一行为的有责性，标准便是刑法实施范围内的多数居民可接受的观点。在康德的哲学中，将每个人都看作是独立的道德个体，每个个体都能够在各自的人生实践中理性地指导自己。如果某一行为被多数居民都认为是应当受到谴责的，应当承担刑法上的非难，那么这种行为也就是非正义的。在虐童事件发生后，大多数公众表现出道德上的难以容忍和对其行为纳入刑法的迫切愿望，这体现出的正是虐童行为所本应承担的基于人类良知的非难，也就是虐童行为在刑法上的

3、有责性依据。　　（二）虐童行为违法性分析。　　法益侵害说认为违法性的实质就是对法益的侵害或者威胁。②而法益则是法律所保护的利益，其包括个人利益与社会的共同利益。在虐童事件中，行为者对儿童实施的各种虐待行为，明显侵犯了儿童的身心利益，这种侵犯不仅仅是对儿童本身利益的严重侵犯，还是对社会公德与良知的严重挑衅，虐童行为符合法益侵害说中实质的违法性的标准。其次，即使虐童行为未达到我国现行《刑法》中对于故意伤害罪的入罪标准，将这种行为纳入刑法，也并不会破坏现行《刑法》的体系。儿童的身心都处于快速发展阶段，任何伤害都会造成严重的后果。根据儿童的自

4、身特点，社会本应给予特别的关注与保护。仅依据成人的伤害标准来判断虐童行为是否构成犯罪，不符合对儿童应给予特别保护的立法主旨。虐童行为的实施主体，往往都是学校老师或家长，其特殊身份负有对儿童的照看义务和教育权利，对本应负有更高的道德义务的教育者应该提出更严的行为约束。在现代法律面前，儿童也是独立的权利主体，绝非任何人的附庸，对其权利的侵害没有任何法律上的正当性。所以，虐童行为完全符合实质的违法性要件。　　（三）虐童行为构成要件分析。　　根据上文对虐童行为的有责性和违法性分析，可以得出结论：虐童行为已经符合实质违法性的标准。由于我国《刑法

5、》将罪刑法定作为基本原则之一，刑法中未明确规定的行为不作为犯罪，那么将虐童行为纳入《刑法》的调整范围就需要解决形式违法性问题。在现有《刑法》体系中将有关虐童行为与相关罪名相衔接，在避免刑法罪名体系不断扩张之势头的同时，有效地解决我国对于虐童行为缺乏相应规定的问题。对于虐童行为的责任主体而言，不仅指教师等社会人员，儿童的家长亲属同样也可作为虐童行为的构成主体，这样可最大限度地实现对儿童权益的保护。　　二、虐童行为不宜设立独立罪名之分析　　罪名的概括性主要是指对万千同类犯罪行为的共同根本特征或主要特征进行概括的过程，从形式上而言，罪名是某

6、一犯罪的名称，从实质上而言，罪名是对某一犯罪所反映的根本特点和特征的抽象概括。根据罪名的概括性原理，刑法中设立的罪名，也就是要将某一犯罪行为中最本质的特征加以总结，从而使其区别于其他犯罪类型。在刑法中设立某一罪名，也要根据罪名的特点而进行，不能随意为之。　　（一）设立罪名的依据。　　有学者认为罪名，就是罪状的概括，也有学者认为罪名是对犯罪本质的概括。刑法中设立罪名，首要区分罪名、罪状和犯罪的关系。罪状是立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类型化表述,①是刑法分则条文的重要内容。由于我国刑法中并没有对罪

7、名进行完整规定，在实务中，就需要在分则条文规定的罪状中总结各个条文的罪名，也可以说，我国刑法中罪名也就是对罪状的概括。但这并不能说罪名就是对罪状的概括，因为罪状并非反映犯罪的本质。如果我们仅从分则规定的罪状入手概括罪名，由于法律条文的滞后性，则有可能使应受处罚的犯罪行为逃避法律的制裁。　　通说认为，犯罪是对法律所保护的法益的侵害。刑法上的罪名便是对犯罪本质的概括，其不仅限于刑法分则条文描述的罪状，还包括犯罪学上所认为的实质的犯罪行为。以犯罪作为罪名的概括对象，笔者认为更有利于对罪名的理解和应用，从犯罪本质入手确定何种行为属于刑法上的当

8、罚行为。[论文网]　　（二）刑法罪名的高度概括性。　　1.罪名概括性的优势。设立罪名的根本标准是罪名实质的不同，即犯罪构成的不同，特别是犯罪客体的不同和犯罪行为的不同，但犯罪构成也是一个在概括性程度上有差异的概念，