论自然使用的商标的利益安排

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1、中国最大在线法律服务平台（www.66Law.cn）论自然使用的商标的利益安排关键词: 未注册商标，商标使用，知名商品，名称包装装潢，第二含义内容提要: 探讨市场中自然使用的商标，即先后商标皆未注册时的利益安排。所涉制度为《反不正当竞争法》第5条第2项，该制度的适用存在颇多疑点，如“知名”、“特有”认定等。这些问题关涉到我国商标制度的根基：如何对待未注册商标?其显著性是否需要细分?知名度如何认定?以及商标保护范围与知名度的关系。分析美、德两个国家的具体做法，并加以综合，尝试对我国如何在现有体系下合理解决相关纠纷

2、，予以解答。与此同时，也提出对本制度应该模样的基本观点。商标制度的任务，无外于对以下利益关系予以安排：在先使用与在后使用、在先注册与在后使用、在先使用与在后注册、在先注册与在后注册。本文讨论在先使用与在后使用的关系，前后使用者皆未注册时的利益安排。在我国现行商标制度中，既不是侵犯注册商标权问题，也不是抢注他人商标问题，而是在不牵涉注册的情况下，如何处理先后使用者的利益问题。在此，权且称之“自然使用的商标”，即指未经国家权力(注册)之介入，市场中企业使用商标的自然状态。设甲1990年于重庆市经营川菜馆，采用“川福

3、聚”作为饭馆名称，经营范围一直限于重庆城南，在周围社区口碑不错，颇多回头客，一直只有一家店面。乙于1995年在成都另开“川福聚”饭馆，该饭馆采用独具特色的黄蓝搭配装饰风格，整个店面围绕此一主题建设。没有证据显示乙知晓甲的存在。颇有战略眼光的乙，于1999年在北京开设了“川福聚”分部，很快在北京声名鹊起，在京川菜馆中首屈一指。甲于2002年也到北京开设分部，仍以“川福聚”为其名号，并采用了与乙的“川福聚”近似的黄蓝装潢风格。很多食客误甲为乙，因此甲之“川福聚”亦颇为红火。乙状告甲，诉其不正当竞争，属“仿冒行为”;

4、甲反诉乙，称自己为在先使用者，乙侵犯自己的未注册商标权。如何安排甲、乙所涉利益呢?一、我国现况中国最大在线法律服务平台（www.66Law.cn）众所周知，我国商标法主要保护注册商标，对未注册商标的有限涉及，不过是将其作为注册商标的在先权利禁止抢注而已(《商标法》第13条第1款、15条、31条)，除了第13条禁止“使用”驰名商标外，商标法对不涉及注册的“自然使用”的商标基本不言，此任务由《反不正当竞争法》第5条第2项承担：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和

5、他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”属于不正当竞争。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下文简称2007年《司法解释》)体现了最新的司法精神。(一)已有共识本制度有以下共识[1]：1.“知名”指在我国境内，但不要求全国知名。2.“特有”指显著性。2007年《司法解释》对“特有”的界定，基本参照《商标法》第11条关于显著性的规定。3.制度目的意在反“混淆”。禁止范围有商品类别的限制，即禁止在相同或类似商品上使用上述标识，与《商标法》第52条第1项将禁止权的范围

6、限于相同或类似商品同旨趣。(二)适用中的疑问在现有法律框架下，该规定的适用有以下疑问。1.“知名”地域有多广[2]可以明确的是，“知名”地域要求低于“驰名”[3](“驰名”自然亦满足“知名”)，省级也属“知名”，有时也包括较大的市[4]，但是否包括县级、区级、镇级、甚至村级知名度的商品?无确定答案。司法机关掌握的标准似乎高于行政执法机关，就笔者视野所及的司法判例，不承认县级以下(包括县级)范围内属于“知名”商品;但工商执法机关往往以“被他人使用，足以造成误认”，反证属于知名商品[5]，此标准显然大大低于司法机关

7、所掌握的标准，并未将知名限于某行政级别之上，但此做法并不被司法实践所认可[6]。2.“特有”是哪种显著性显著性包括固有显著性和获得显著性，虽本质皆为识别商品来源，但两者含义“失之毫厘，谬以千里”。固有显著性指标识具有区别该类商品不同来源的潜力，而非已经实际具有识别力，有学者称之为“法律的拟制”[7]。对固有显著性的审查，是“中国最大在线法律服务平台（www.66Law.cn）预期性审查(predictiveinquiry)”[8]，是一种授权资质的考量，无需考虑知名度。固有显著性制度的目的应是确权，即给予商标保

8、护的应是那些具有区别能力的标识。获得显著性指那些不具有固有显著性的标识，经过长期使用，取得“第二含义”，后天获得识别能力，也可作为商标保护。获得显著性属于资质考察失败后的弥补之策，是对在市场上实际建立起识别力的标识的认可，必然意味着某种知名度，这种知名度甚至可能是一种非常高的要求[9]。获得显著性制度的目标，应在于保护商誉及反假冒，而非确权。知名商品之“特有”指向何种显著性?通常认为两