论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系

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1、论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对《物权法》第190条第2句的理解2014年11月26日10:32来源：《法学家》2014年第2期作者：程啸字号打印 纠错 分享 推荐 浏览量 155　　摘要：抵押人抵押财产后，又将之出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权。如果租赁权影响了抵押权的实现，则应当除去租赁权；如果租赁权的存续并不影响抵押权人的利益，则租赁权可以继续存在，并对抵押财产之受让人产生拘束力，即依然适用买卖不破租赁的规则。承租人因租赁权消灭而遭受的损失，应自行承担。但是，承租人有权向多收租赁费的出租人行使不当得利返还请求权。　　关键词：抵押权；租赁权拍卖；物

2、权法；担保法　　问题的提出　　抵押人是抵押财产的所有人或者其他有权处分人，不因财产设定抵押而丧失对该财产的用益权能。因此，抵押人在将财产抵押后，有权将抵押财产出租或设定用益物权（如地役权等）。[1]抵押权设立后，如果债务人不履行债务或者发生了当事人约定的实现抵押权的事由的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，则抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产（《物权法》第195条）。问题是，在抵押财产出租后，同一财产上既有抵押权又有租赁权，在实现抵押权时，无论是采取当事人协商的

3、方式，还是通过法院的强制执行程序，都会产生抵押财产上的租赁权如何处置的问题。申言之，此时是否必须将租赁权除去？有无必要考虑该租赁权的存在对于抵押权的实现有无不利影响？所谓除去租赁权，是指租赁合同被解除、被撤销，还是被宣告无效？当租赁权因抵押权的实现而被除去时，如果承租人遭受了损失，该损失应由何人承担？对于这些问题，法律的规定语焉不详，最高人民法院的多个司法解释之间又有矛盾冲突之处。有鉴于此，本文拟对抵押权实现时抵押权与租赁权的关系展开系统研究，以供理论界与实务界参考。[2]　　一、抵押权实现时是否必须除去租赁权　　（一）司法解释相关规则的演变　　1.《担保法解释》第6

4、6条的态度　　《民法通则》与《担保法》都未对抵押财产的出租以及抵押权实现时租赁权的处置问题予以规定。最早就该问题作出规定的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）。该司法解释第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”所谓“租赁合同对受让人不具有约束力”是指，任何抵押物的受让人（如通过拍卖取得抵押物所有权的人）都可以基于自己的意思，选择终止或维持租赁关系。[3]易言之，该司法解释认为：抵押财产的受让人有权除去租赁权。无论是抵押权人和抵押人协商实现抵押权，还是在协商不成

5、时通过诉讼的方式来实现抵押权，该规定都已排除了《合同法》第229条的“买卖不破租赁”规则的适用。除非受让人愿意继续承受租赁合同中原出租人的权利义务，否则该合同对受让人不具有拘束力。　　根据该司法解释起草者的解释，采取这一做法的理由有二：“一是根据物权优先于债权的原则和承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利，租赁关系在抵押权人行使权利时应当归于消灭。二是即便不动产租赁具有物权化性质，也是后成立的用益物权，不得对抗因抵押权的实现而取得抵押物的买受人，根据前手权利优于后手权利的原则，先设定的抵押权可以对抗后成立的租赁权。承租人对抵押物不享有优先购买权，也不能对抵押物的买受

6、人主张租赁权。……抵押权设立在先，租赁权成立在后的情况下，抵押物设定租赁权时，承租人知道或者应当知道租赁物上存在抵押权的事实，并自愿接受和承担了因抵押权实现而使租赁权终止的风险，承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。‘买卖不破租赁’的原则，不能适用于抵押人在抵押后将抵押物出租后抵押权实现时的情况。”[4]　　2.《拍变卖规定》第31条第2款的变化　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍变卖规定》）第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先

7、受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”显然，该规定就强制执行中租赁权的除去问题，表达了不同于《担保法解释》第66条第1款的观点。　　依据《拍变卖规定》第31条第2款，原则上，法院的强制拍卖不会导致拍卖财产上租赁权和其他用益物权等权利负担消灭，除非该等权利的继续存续会影响担保物权或其他优先受偿权的实现。例如，A公司将其名下的一栋楼房抵押给B银行，借款1000万，然后又将同一房屋出租给C公司。当A公司到期无法清偿该1000万元债务时，B银行当然有权实现抵押权，请求法院拍卖作为抵押财产的该楼房。此时，虽然抵押权设立在租赁权之前，租赁权