对国际私法之意思自治原则的历史解读

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1、对国际私法之意思自治原则的历史解读私法自治是私法的基本理念，甚至也是近代以来法治精神的代表（用梅因的话来说就是“从身份到契约”是历史在法律领域的趋势），它的核心是充分尊重当事人的自主意思，其反映在国际私法上就是“意思自治原则”，主要指当事人可以自由选择其参与的国际民商事关系的准据法。意思自治原则是传统国际私法中确定合同准据法的一项重要原则，近年来随着人们观念的转变和国际民商事关系的日益复杂，它已经横向扩展到了侵权法、婚姻家庭法和继承法这些新的领域，而且可以预见到它必将在私法领域继续扩张。而且意思自治

2、原则所受限制逐渐弱化，比如在当事人选择法律的时间、方式和范围上条件都逐渐放宽。尽管20世纪以来，随着社会本位观念的不断加强，绝对的契约自由、意思自治都不可能再存在，甚至出现了“从契约到身份”的逆流，在国际私法领域体现为涉及到社会公共利益的合同、或者双方当事人实力极为不对等需要保护弱方当事人利益的合同，如消费合同、雇佣合同、关涉特定国家重大利益的合同等，有些国家已经排除或者限制意思自治原则的适用——但是这并不意味着意思自治原则的衰退和式微，正如有学者指出的那样：“国际私法上的意思自治原则的本质，应当是

3、当事人的选法自由。即每位正常理性的社会成员依其自身合理判断，在相关涉外民商事领域，有权自主选择其应被适用的法律。在意思自治原则不同理论中，主张对意思自治原则进行必要的限制，不是意思自治原则本身的衰落，而是其真实意义的恢复和匡正，也是其内在的本质要求。然而，意思自治原则的选法自由与限制之间的关系中，限制仅处于从属地位，它是为选法自由的正当实现而提供保障的。”总而言之，意思自治原则作为私法自治原则在国际私法领域的体现，它代表了现代法治精神。学界对于该原则本身的论述已是汗牛充栋、卷帙浩繁，笔者在此不予赘述

4、，本文试图对国际私法中的意思自治原则予以一个历史的解读，通过分析和比较，证明：法律的发展趋势之一是从族群之法逐渐到世界之法，而坚持意思自治原则则是促进世界之法健康形成的必由之路，因为这是真正的司法理性、法治精神。人类社会经历着由族群之法到国家之法再到世界之法的发展历程。在狩猎社会，人类为适应迁居不定的生活方式，族群的人数很少。这种以血缘关系为纽带的族群共同体具有极强的内聚力，成员群聚而居，群猎而食，并且都自视甚高，惟我独尊，极度排外。美洲印第安人认为他们是精选的民族，是人类的楷模。西印度群岛的加利比

5、人认为只有他们才是人。在氏族社会初民的眼里，外族是属于“异类”的蛮夷之邦，其习俗是奇异的和不可思议的，是被本族人极力嘲讽、贬低和丑化的“恶俗”。而氏族内部的习俗则是世代沿用、口耳相传，用以维护秩序的“祖传法宝”，族群将这些习俗奉为本族的“专利”，认为外族人不配用这些习俗。此时的法律均为封闭之法和排外之法。在后来的发展中，族群之法的壁垒被逐渐打破。首先，国家产生，歧视外族的狭隘族群意识被以地域为标志的国家意识所取代，比如古罗马，适用罗马公民的市民法被适用于境内所有居民的万民法所取代；其次，文化的交流和

6、传播增进了族群间的了解与宽容，推动了彼此法律的借鉴和移植，比如古罗马对古希腊文化的继承使其顺理成章地接受了古希腊自然法思想的影响；另外，宗教以共同的信仰，突破了氏族社会的血缘联系，甚至超越了国家的界限，将所有信徒置于所信奉的共同神灵之下；还有经济的全球化和商业贸易的国际化在促进法律统一中的作用。国际组织的发展也增进了法律协调同时；最后，民族征服也在客观上推进了法律融合。总之，法律适用的范围在人类社会不断扩大，这是法律必然的发展趋势之一。这一过程也包含着诸多负面效应。首先，征服者将本族法律强加给被征服

7、的族群或者国家，隐含着文化帝国主义和法律帝国主义的霸道与蛮横，这在近代以来西方法律的扩张过程中表现得尤为明显。西方列强以西方中心论和欧洲优越论为借口，强迫非西方族群或者国家接受其法律，由此引发了本土法律与外来法律的严重冲突。其次，一些族群或者国家急于应付外来挑战，盲目照搬和移植其他族群或国家的法律，但外来的法律往往因为“水土不服”而成为书本上的法律，而本土的法律却被置于“名亡实存”的尴尬境地。最后，我们应当注意，在法律全球化、世界法以及人类法这类概念背后可能隐含着强势文化对弱势文化的压制与逼迫。——

8、所以有论者指出：“如果世界各族群或国家在平等协商的基础上通过达成法律共识而实现法律统一，那么，由此形成的世界之法应该会得到世人的认受。但是，如果一时处于强势的法系或者法律制度以强凌弱、以大欺小，武断地统合其他法系或法律制度，从而实现法律统一，那么，由此形成的世界之法则是国际社会所不能接受的。”笔者基本同意其对“法律殖民主义”的批判，但是对“国家协商实现法律统一”的建议不敢完全苟同，尽管这是通行的做法。笔者认为：以国家为主体的协商只是实现了普遍的正义，但是在具体的情境中