论《纽约公约》下仲裁协议效力的确定

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1、论《纽约公约》下仲裁协议效力的确定作者：杨文升张虎法学杂志2015年08期《纽约公约》第5条第1款第1项规定：“第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，下述协议是无效的，论《纽约公约》下仲裁协议效力的确定。”该项之规定涉及两种拒绝承认与执行外国商事仲裁裁决的情形：第一种情形是“协议的双方当事人根据对他们适用的法律，当时处于某种无行为能力的情况之下。”第二种情形是“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议

2、是无效的。”仲裁协议是争议各方通过平等协商一致而达成的争端解决合同，与其他协议，如当事人的基础合同一样，必须满足当事人具有缔约能力、仲裁协议内容合法、符合法律规定的实质要件和形式要件等。仲裁协议或任何其他协议也会由于其他原因而导致“一开始就无效或自始不存在”(Voidadinitio)。①论《纽约公约》下仲裁协议效力的确定作者：杨文升张虎法学杂志2015年08期《纽约公约》第5条第1款第1项规定：“第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，下述协议是无

3、效的，论《纽约公约》下仲裁协议效力的确定。”该项之规定涉及两种拒绝承认与执行外国商事仲裁裁决的情形：第一种情形是“协议的双方当事人根据对他们适用的法律，当时处于某种无行为能力的情况之下。”第二种情形是“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的。”仲裁协议是争议各方通过平等协商一致而达成的争端解决合同，与其他协议，如当事人的基础合同一样，必须满足当事人具有缔约能力、仲裁协议内容合法、符合法律规定的实质要件和形式要件等。仲裁协议或任何其他协议也会由于其他原因而导致“一开始就无效或自始不存在”(Voidadinitio)。①《纽约

4、公约》仅对仲裁协议效力准据法的确定进行了规定，但其规定在具体适用时仍然可能无法确定仲裁协议的效力。正因为该规定存在不足，当外国商事仲裁裁决在我国申请承认与执行时，我国法院具体判断被申请执行人可否依据《纽约公约》第5条第1项之规定拒绝承认与执行，尚需依据我国国内法用以确定仲裁协议之效力。本文将对法院如何适用法律及默示仲裁协议的效力进行论述。一、《纽约公约》关于仲裁协议效力的规定有效的仲裁协议是当事人进行仲裁的前提，因此仲裁协议无效是拒绝仲裁裁决承认与执行当然的理由，也是被执行人在应对执行时首先要考虑的一个方面。关于确定仲裁协议准据法的方法，多数学者比较认同下列传统观点：“仲裁协议准

5、据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法或裁决作出地法；在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。”②《纽约公约》第5条第1款第1项以否定的方式对仲裁协议的效力进行了规定，这实际上是判断仲裁协议效力的初步冲突规范。该规定从三个层次上对仲裁的效力进行了限制：第一，签署仲裁协议的当事人为无行为能力人的，所签署的仲裁协议无效；第二，当事人对仲裁协议应适用的法律进行了约定，且依该约定国家的法律仲裁协议无效的，则仲裁协议无效；第三，若当事人无约定，依仲裁地国法律认定仲裁协议无效的，

6、则仲裁协议无效。同时《纽约公约》第2条第1款又以肯定的形式对仲裁协议的效力进行了规定，这一条非但对缔约国尊重当事人利用仲裁解决争端提出了要求，而且还明确规定了仲裁协议具有排斥法院管辖的效力，并要求法院在接到订有仲裁协议的案件时拒绝管辖。根据《纽约公约》第2条第2款规定，在形式要件上，仲裁协议必须具备书面形式，这样依据口头仲裁协议作出的裁决就不应属于公约裁决。然而如果依据《纽约公约》第5条第1款所规定的仲裁协议冲突规则指引的准据法承认口头仲裁协议的效力，则依据该口头仲裁协议作出的裁决也符合公约裁决的规定。显然，针对口头仲裁协议，《纽约公约》第2条第2款及第5条第1款的具体适用结果就

7、有可能产生矛盾。③细究《纽约公约》的条文不难发现，这种观点有失偏颇，系人为地将《纽约公约》条文割裂开来分别进行判断的结果。《纽约公约》第2条第2款是对仲裁协议的形式要求，第5条是有关拒绝承认与执行的规定。第5条第1款第1项开篇言明：“第2条(本公约)所述的协议……”，这说明判断某一公约裁决是否可予以承认与执行的前提是其必须符合《纽约公约》第2条第2款要求的存在书面协议，而非首先依据第5条第1款第1项所规定的法律依据来判断仲裁条款的效力。所以，即使仲裁地国承认口头仲裁协议的效力，依