政府审计法律的构建和完善——不完备法律框架下的分析

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1、政府审计法律的构建和完善——不完备法律框架下的分析内容摘要：本文运用“不完备法律理论”的分析框架，解释了立法和执法权在立法、执法、监管部门如何分配，并着重分析了政府审计作为监管部门出现的必然。进而阐述了政府审计向立法型转变及规范审计执法权的重要性和意义。本文试图用“不完备法律理论”的分析框架解释和评估立法及执法在不同机构间的分配，及在不完备法律的条件下监管者的重要性。首先，探讨不完备法律理论有助于解释为何立法及执法权会扩散到立法者和法庭之外，尤其有助于解释，在如今大部分经济体中，为何监管者会充当如此重要的立法及执法者的双重角色。然后，本文将分析政府审计

2、机关作为一种特殊的监管者的产生原因，进而定义审计在法律体系中所应起的作用、角色定位，以及为适应这种角色，审计法律体系所需要构建和完善的立法和执法权。第一部分　不完备法律框架分析9/9在现今复杂的法律体系内，立法及执法权是由不同的机构行使的。尤其是，在许多法律领域内，除法庭之外，监管者是主要的立法和执法者。尽管立法、行政、司法三权分立作为一种原则已经得到确认，但很多情况下，立法及执法权常由同一机构来行使，即监管者往往同时拥有立法权和执法权。如果所有可能造成损害的行为都能准确无误地由法律详细规定，即法律是完备的，那么，根据贝克尔-斯蒂格勒模型，只要有法庭执

3、法就足够了，监管者的存在就不再成为必要。贝克尔-斯蒂格勒模型认为，立法者在制定法律时，只要将什么是犯法定义清楚，即，对同一经济体中的所有人和执法者而言，法律的表述均是准确无误的，并且涵盖了所有可能的损害行为，同时，在此假定下，设计一种通过最优阻吓来达到最佳效果的法律就成为可能。此时法律体系中仅有立法机构和法庭就可以。但是，由于法制原则的约束及其它一些原因，法律具有内在的不完备性。法所具有的一般性、持久性、可预测性等原则，通常要求法律被设计为要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，由于社会经济的发展，技术和制度的不断创新，法律天生就不具有完

4、备性。只有当社会经济或技术变革的过程静止，法律才可能完备。在后工业社会，这显然是不切实际的幻想。9/9如各国法律体系均禁止盗窃，盗窃罪曾普遍地被定义为：以破坏他人对财产的占有来占用其拥有资产。电发明之后，有些人直接把电器接入电网，而不以正规方式去接线交费，于是问题产生了：这种行为是否构成盗窃罪？19世纪后期，德国最高法院不得不就该问题作出判决，而其中的关键问题是，电是否构成法律所定义的“资产”。法院最终宣判被告无罪，因为它否定资产的属性，并且认为，对现有盗窃条款进行扩大解释实际上是在以类推方式进行立法，这将违背“罪刑法定原则”。这个问题证明，技术变革会

5、使得起初非常完备的法律变得不完备。同样，制度的创新也会引起相似的结果。由于法律的不完备性，因此在法律不能非常具体的定义损害行为时，剩余立法权的分配就成为问题。通常，法庭上的法官在进行司法解释时，也被理解为在行使剩余立法权。当法律处于不完备的情况下，被动式执法的法庭作为唯一的执法机构也是不够的。由于法庭是被动的，并且仅在起诉之后才能行使其执法权。也就是说，即使那些应该受到干涉的事件展现在法庭面前，他们也无权采取行动。相反，监管者被设计成主动执法者。主动式执法包括多种职能，涉及到监督各种活动、开展调查、制止损害行为，以及对违法者予以行政制裁等。法庭不能履行

6、这些职能，因为主动式的执法行为会违反法庭的公正性。同时，由于法庭和监管者在行使立法和执法权的事件方面的不同，也使监管者的存在成为必要。法庭只能在事后执法，而监管者在事前和事后都能够设计执行法律，在预期到足够高的损害程度时，可以利用立法权改写或变更规则，以回应所观察到的社会经济或技术变革。但前提条件是法律先将监管者的权限界定得足够清晰，在此前提条件下，监管者作为主动式执法者，将禁止损害行为，并启动执法程序，而后一职能在法律不完备时将优于法庭执法。9/9第二部分　政府审计出现的必然现代市场经济条件下，相对于市场机制而言，政府的职能是弥补市场的缺陷，满足社会

7、的公共需要，维护社会正常秩序的安全运行和经济的平稳运行。所以随着社会的经济发展和制度的不断变革，政府的行政和财政使用范围也将不断变化。如前所述，由于法律的内在不完备性，对于财政收支的监管情况的立法及执法权必然要求在立法部门、法庭以及监管部门三者之间进行分配，以提高执法的效率。而且，在政府施政及财政收支使用范围内对公众有所损害时，也不易为公众等利益受到损害的部门所察觉，法庭作为被动式执法者就会在职能上缺位。这时，政府审计部门作为监管部门必然要求同时拥有剩余立法权以及执法权。这种分析也能够从审计发展的历史中得到验证。9/9政府审计出现的时间非常早，但是真正

8、作为具有现代民主意义的隶属议会的专职政府审计监督机构却是直到19世纪中叶才出现。在英国资产阶级