对话“新程序主义”：在价值冲突中实现共和

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1、对话“新程序主义”：在价值冲突中实现共和　　11月20日上午，由中国法学会与清华大学联合举办的第4期“中国法学创新讲坛”在清华大学举行。上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授作了主题为“法制重构的新程序主义进路:怎样在价值冲突中实现共和”的演讲。中央编译局副局长俞可平教授、北京大学光华管理学院院长张维迎教授、清华大学法学院王晨光教授担任评论嘉宾，四位学者围绕中国当前法治进程中的重大问题，展开了跨学科的对话交流。　　从上世纪九十年代开始，中国的社会结构开始急剧转型，政治生态也随之变化。诉求的多元化以及不同利益群体之间的张力不断增进，

2、迫使国家管理的思路有所调整。在这样的背景下，在追求建构一个充分整合的现代化市场和法治国家的目标下，制度构建是继续固守既有的核心价值，还是接纳现代文明的普世价值?对此问题，季卫东教授系统地阐述了他的观点。　　凝聚共识:实质性价值应适当相对化　　无论从国内政治，还是国际政治的角度来看，利益冲突、价值观的冲突都是一个既存的事实，并且冲突日益加剧。适当化解各种冲突，有效防止执政危机，就不得不处理价值冲突的问题。　　季卫东教授介绍，处理价值问题主要有三种基本主张:一种是以社会整体的财富最大化为价值尺度的功利主义;第二种是注重个体价值的自由

3、至上论;第三种是以道德为价值尺度推动共同体的公德主张。但这些主张，仅回答了个体价值与群体价值优先性问题，并没有完全解决个体价值与群体价值矛盾冲突、不同群体价值矛盾冲突应如何化解的问题。20　　约翰·罗尔斯的正义论主张较好地解决了上述的问题:提倡最大化地保护个体价值，但强调依程序化解矛盾。在探讨不同利益群体、不同价值群体达成共同的“社会契约”时，罗尔斯并不强调作为结果、作为内容的契约关系本身，而是强调达成合议的条件和手段。　　“在面对价值观对立的日渐加剧，重新审视既有的制度安排，使固执于某种实质性价值的态度能够适当地相对化(不必放

4、弃)，增强反思的理性。”面对价值多元化的现实，与其强调特定价值的意义，毋宁通过价值中立的程序性规则和沟通行为，寻求罗尔斯所说的“重叠共识”以化解冲突。　　通过价值中立化的程序实现不同价值的和平共处，通过基于反思理性的沟通防止或适当解决相持不下的矛盾争端——这才是我们所应该接纳的普世价值，这也是建设真正意义上的“和谐社会”的制度性基础。　　法治本质:通过程序获得正当性　　法治的本质性特征并不在于强制，而在于强制应具备足以服人的正当性。只有共识才能真正使强制正当化并发挥实效。　　季卫东教授认为，就转型社会的法治而言，尤其需要在没有共

5、识的地方寻找出可以达成共识的途径，然后循此形成某种具有正当性的强制执行机制。这条途径就是公正的程序，或者说程序民主，也就是通过法律程序的正当化去克服执政危机。具体而言，就是构建确保决策不偏不倚、合情合理的正当程序。通过对“怎样作出决定”的程序共识来实现对“共同承认这样作出的决定”的实体共识，并使这种作为决定之结果的共识具有强制执行的力量。20　　正当程序的宗旨，是要在公开透明的话语空间里确立新的、真正具有公共性的、可以在同样条件下不断再现的共识，以及相应的可以统一适用的规则体系。因而程序一方面可以限制行政官员以及司法者的裁量权，

6、从而有效地保障个人权利，另一方面却容许选择的自由，并通过沟通和理由论证来收敛不同的意志，形成非常确定的效应。　　只有当公正程序具有相对于目的和手段的优势时，价值的独善性才不至于膨胀到不容许社会进行自由选择和更加合理化选择的地步。在此意义上，社会的大多数与小部分群体，抑或强势群体与弱势群体的价值观对立的矛盾，也能够得以缓和。　　实现正义:价值追求应植入程序之中　　在试图解决实体正义和程序正义第一性的问题上，季卫东教授认为实质性价值判断仍是前提，价值追求应植入程序之中。在制度设计之初，就要将法律所追求的公平性、正当性嵌入规则当中。　

7、　以拆迁问题为例。在新拆迁条例草案上规定，拆迁规划必须征得90%的被征收人同意。为什么将规划获得通过，要设计多达90%的绝大多数同意这个条件，而不是传统的、常见的二分之一、三分之二或五分之四的赞同人数?这恰恰是一种价值追求。既要求满足城市化的改善，又要求对个人自由提供保障，防止利益驱动下的政府不当作为。　　同时，民主是一种价值判断，但民主的真正价值不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。罗尔斯尽管主张社会制度应最关怀最不利者，但他强调的是“正当性”与“合作”。在程序正义的视野里解决拆迁纠纷，这意味着要在公开、透明、平等的

8、话语空间里进行论证和说服，也即以权利为尺度进行利害平衡和解决法律难题。对此，季卫东教授主张应确保拆迁规划的听证会依照正当的程序举行。20　　将冲突问题法律化是现代文明社会一个明智的选择。对于我国法治建设而言，建立真正新法律程序观下的现代程序，是必要的、不能逾越的