法硕（法学、非法学）——刑法导学课

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法硕（法学、非法学）-刑法导学课—、初识刑法（一）刑法在法硕考试中的地位刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。刑法又称犯罪法或刑罚法。刑法与民法在法律硕士考试中在专业基础课中考查，每年分值为75分。（二）刑法中的基本概念概念一：刑法的形式（渊源）在中国，刑法有以下几种存在形式（表现形式、形式渊源）:l．刑法典：即系统规定犯罪及其法律后果的法律。我国刑法制定于1979年7月1日，修订于1997年3月14日。刑法典分为总则、分则两编。【提示】《刑法修正案》是对刑法典的修改，属千刑法典的内容，至今共有11个。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行。2．单行刑法：国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪或某一事项而规定的刑法规范（常以决定、规定等名称颁布）。【提示】目前有效的单行刑法只有一个，即1998年12月颁布的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。3.附屈刑法：附带规定在民法、经济法、行政法等非刑玵法律中的犯罪和刑罚规范。【提示】我国目前没有真正总义上的附屈刑法，囚为目前所有的附屈刑法只是重申了刑法典的内容，没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。概念二：犯罪根据刑法第13条，犯罪是依法应受刑罚处罚的危害社会的行为。l．犯罪是危害社会的行为是实质特征例1：甲欲杀死乙，求神灵咒死乙，因为甲采用的迷信活动不可能对乙造成任何危险，这一行为无客观的社会危害，甲无罪。2．依法应受刑罚处罚的行为是形式特征并不是任何危害社会的行为都要受刑罚处罚，只有“依照法律应当受刑罚处罚”时，才是犯罪。如果某种严重危害社会行为没有被刑法规定为犯罪，就不应受到刑罚处罚。1

1例2：吸毒后驾驶机动车比醉酒驾驶机动车的行为更危险，但刑法仅规定“醉驾＂构成危险驾驶罪，没有规定“毒驾”是犯罪，故仅＂毒驾“未造成事故的，无罪。概念三：犯罪客体刑法上的客体是由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益（或社会关系）。客体不仅包括个人的生命、身体、自由、名带、财产等利益，而且包括建立在保护个人利益基础之上的国家利益与礼会利益。（法律硕士考试分析一书采“礼会生活利益说“【考点1】在立法上，在发现严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为没有被刑法规定为犯罪时，立法机关应当及时修改刑法，将这种行为规定为犯罪。例1:《刑法修正案（九）》修改强制狠亵、侮辱妇女罪的规定将以暴力、胁迫或者其他方法强制狠亵男子的行为规定为犯罪。例2:《刑法修正案（十一）》将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪。【考点2】在司法上，没有侵犯客体、法益的行为，即使外形上符合分则条文的规定，也应解释为不符合分则条文规定，不构成犯罪。例3:未经批准砍伐于枯的松木，以便种植活树苗的行为，没有破坏森林资源，不得认定为滥伐林木罪。概念四：刑罚刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。主刑五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑附加刑匹种：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。2

2（三）刑法学的知识体系危害国家安全罪刑法概论犯罪构成危害公共安全罪未完成形态破坏社会主义市场经济秩序罪犯罪论1共同犯罪侵犯公民人身权利、民主权利罪罪数刑罚体系侵犯财产罪刑罚论-{刑罚栽堡妨害社会管理秩序罪刑罚执行危害国防利益罪刑罚消灭贪污贿赂罪刑法分论)十类犯罪渎职罪军人违反职责罪3

3、法硕刑法的命题方向解读（一）法硕刑法的应试思维l．建立以“行为“为核心的思维(l)基本理念：法律调整的核心是人的“行为＂，不是人的“思想”(2)具体应用：犯罪是一种行为，认定是否成立犯罪，先看客观有无犯行，再看主观有无犯意。例如：（2017非法学4)A甲劝乙乘坐长途汽车去山区旅行，乙旅行时因汽车坠崖死亡。甲的行为无客观危害，是日常生活行为，不构成犯罪。【结论】坚待客观主义，避免主观归罪2．建立以“常识”为导向的思维(l)基本理念；研究法律要结合社会生活常识，多关注”活生生”的案例(2)具体应用；在处理具体问题时，严重脱离一般常识的结论，往往是错误的，比如合理却不合法的问题。例1：甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元，甲是否构成敲诈勒索罪？不构成。例2:(2018非法学20)下列选项中，应认定为寻衅滋事罪的是：()A.因宅基地纠纷将邻居家电视机砸毁B因感情纠纷随意殴打路人情节恶劣C因债务纠纷率众人拿走债务人财物D困医患纠纷将主治医生困在办公室【结论】树立常识主义法律观，杜绝常识错误3．建立以“关键词“为重点的思维(l)基本理论；对法律条文的理解，主要在于对关键词的理解。(2)具体应用；掌握关键词的含义，可以直接用千解题。例解：招摇撞骗罪、聚众斗殴罪、挪用公款罪、洗钱罪例如：张三发现李四挪用公款所取得的款项放在家中，尚未使用，就“借用“李四的公款50万元购买毒品。张三是否成立挪用公款罪共犯？不成立。【结论】词汇、术语很重要4．建立“特殊问题“思维(l)基本理念：“正者恒疽＂的说法在刑法考试中并不绝对适厅(2)具体应用：考题有时会考特殊问题，“变态”问题！4

4例1:(2019非法学10)下列选项中属于成立组织卖淫罪必须具备的条件是？A卖淫人员在三人以上B组织者在三人以上C非法获利巨大D设置固定卖淫场所例2:(2021非法学20)下列行为如满足规定条件，应认定为伪造货币罪的是？A临摹欧元收裁B铸造珍稀古钱币C将英镑揭层一分为二D用黄金铸造流通的纪念金币【结论】关注重点部分中的特殊情况、边缘问题5．建立“体系化”思维基本理念：注正挖掘知识点之间的关联性，刑法总则与分则的联系，分则罪名之间的联系。例如：考试作弊有关的犯罪：组织考试作弊罪、非法出售、提供试题答案罪、代替考试罪甲利用乙出售给其的试题和答案，安排三名大学生丙、丁、戊在地方公务员考试中代替他人参加考试。甲、乙、丙、丁、戊各自构成何罪？甲组织考试作弊罪、乙非法出售、提供试题答案罪、丙、丁、戊代替考试罪。【结论】注重考点之间的联系，构建知识体系、类罪名体系（二）法硕刑法的题型特点—“主观题为王”非法学方向的题型：单选、多选、简答、法条分析、案例分析；法学方向的题型：单选、多选、简答、案例分析、论述。l．单项选择题：共20小题，客观性试题（每小题1分）(2020非法学18)下列关千强奸罪的说法中，正确的是（）A．强奸罪的犯罪对象可以是男性B．强奸罪的犯罪主体不可以是女性c．只要与幼女发生性关系就应以强奸罪论处D．强奸引起被害人自杀的，不属千强奸“致使被害人死亡”答案：D5

52.多项选择题．共5小题，客观性试题（每小题2分）(2021非法学45)）下列选项中，应认定为生产，销售有群、有害食品罪的有()A.甲使用洗衣粉加工油条并出售B乙使用工业盐腌制鸭蛋并出售c．丙在屠宰过程中给牛肉注水并出售D．丁在勾兑白酒时加入工业酒精并出售答案：ABD3．简答题：共2小题，属于主观性试题。（每题10分）(2019非法学51)简述犯罪客体的种类。（考总则）(2016非法学52)简述赌博罪的构成要件。（考分则罪名的构成要件）(2021非法学52)简述寻衅滋事罪的客观方面。（考分则罪名的构成要件的某一方面）(2019非法学52)简述集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别。（考分则罪名的区别）4．法条分析题共1小题，屈千主观性试题。（非法学每题10分）(2020年非法学55)《中华人民共和国刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。(1)该条文中的“利用职务之便“应如何理解？(2)如何理解“为他人谋取利益”?(3)“财物”的范围应该如何认定？5．案例分析题：共1小题，屈千主观性试题。（每题15分）(2019非法学案例分析）甲因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑l年，2015年l月17日刑满释放。2018年2月2日，甲吸寄后驾驶汽车闯红行与一辆正常行驶的汽车发生刮踏，甲慌忙驾车高速逃离现场。途中又接连撞坏4辆汽车，撞伤6名行人。甲下车后听到有人报警，遂留在现场，并在公安人员赶到后如实说明事发经过。在案件办理过程中，甲带领公安人员抓获了向自己销售寄品的寄贩请根据上述材料，回答下列问题并说明理由：(1)甲的行为应如何定罪？(2)甲具备哪些法定蜇刑情节及相应量刑情节的处理原则是什么？6

66．论述题：该题型1道，屈于主观性题型。（法学每题15分）(2018法学35)试论犯罪的基本特征（三）法硕刑法的考查难度一“三偏"l．偏基础（一半考”是什么”，一半考”为什么、怎么用？”）(2017非法学12)我国刑法第266条中规定”诈骗公私财物，数额较大的＂，这种罪状是（）A．叙明罪状B．空白罪状C.简单罪状D.引证罪状答案：C2．偏理论（纯理论试题在主观题中过半数，客观题中也占相当比例）(2019非法学14)下列选项中，不屈千继续犯的是？A.诈骗罪B．遗弃罪c．非法拘禁罪D．非法持有毒品罪答案：A3．偏记忆（法硕考试必须背、背、背，典型的“背多分“考试）(2016年非法学4)下列行为可以构成犯罪的是A.参加传销组织B．多次敲诈勒索他人财物c．雇佣窟工清理客房D．拐卖15周岁的男孩答案：B7

7（四）法硕刑法的命题理论一总体偏旧、个别纳新1．在犯罪构成上，坚持传统的“四要件”理论我国刑法所保护的而为犯罪所侵害的人的社会生活利益（社会主义社会关系）。犯罪客体【共同客体、同类客体、直接客体】刑法所规定的、构成犯罪在客观」－必须具备的危害社会的行为和由这种行为所引起的危害社会的结果。犯罪的客观方面【行为、对象、结果、时间、地点、方法】实施犯罪行为，依法应当承担刑事贡任的人。犯罪主体【自然人：刑事责任年龄、刑事责任能力、特殊身份；单位】犯罪主体对自己实施的危害社会行为及其结果所持的心理态度。犯罪的主观方面【故意、过失、目的、动机】2.实际应用：“匹要件”可直接用来回答简答题、案例题等(2017非法学52)简述危害公共安全罪的共同特征。8

8、授课方法、教学实例展示1．紧扣大纲、讲义拓展2.精析考点、案例教学教学实例：正当防卫一、一般正当防卫的成立条件正当防卫是在紧急状态下，公民为制止对其本人或他人的不法侵害而对不法侵害人采取的还击行为，是公民依法享有的权利。一般正当防卫的下列条件，目的是限定正当防卫的成立范围，防止防卫权的滥用一飞认定旦否构成正当防卫时，－立足防卫防卫时的、>'工俨，综合心飞牛L、生的整绍经过，纤合一般人干”上't青立下的可能反应，衣法、飞把握I~卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以汗常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。（一）起因条件：有不法侵害行为发生1法律上的行为是合法还是违法，是对人行为的评价，所以，正当防卫所针对的不法侵害必须是人的行为，野生动物、植物攻击人类、自然灾害危及人类，不是这里的侵害行为。例1：野生动物自发攻击甲时不能评价为不法侵窖行为，只能视为紧急避险中的＂危险＂，甲将攻击自己的动物打死打伤，可以成立紧急避险，即通过损害国家的野生动物资源法益保全个人的人身法益。例2：甲放狗咬乙，属于人的不法侵害，乙打死打伤恶大，是以给不法侵害人甲造成财产损害的方式进行正当防卫。2.正当防卫只能针对不法侵害，对合法的行为不得进行正当防卫开当防卫、紧急避险、依法执行公务的行为、公民扭送现行犯等均为合法行为，不能对其酐当防卫，但对紧急避险的反击可能成立紧急避险。例如：乙砍杀甲，甲持刀对乙反击，乙父为了救乙使用术棍将甲打成轻伤，由于甲正在正当防卫，乙父的行为不构成正当防卫，也不构成紧急避险。3.正当防卫针对的不法侵害行为包括犯罪行为和违法行为(1)针对犯罪行为以外一些佼犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为也可以正当防卫。例如：甲殴打（不构成伤害）乙，乙对甲可进行反击，是正当防卫。【提示】不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为，对千非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。(2)并非对任何违法犯罪都可以进行防卫，只能对具有进攻性、破坏性、紧迫性的违法犯罪，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才可进行正当防卫。例如：七夕日，甲男欲与乙女领取结婚证，被甲妻手持木棒半路拦截，乙被甲妻打成轻伤，甲男与乙女有重婚行为，但没有进攻性、破坏性，不能对之正当防卫，甲妻的行为成立故意伤害罪。【提示】针对侵犯知识产权、生产、销售伪劣商品、正婚等犯罪，通过报案、控告、举报可以有效救济相关权益，不能进行防卫。4．针对不作为方式的不法侵害可以正当防卫9

9例如：扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，扳道工的不作为具有给交通安全造成损害的紧迫性，如果路人发现后通过对该扳道工使用暴力的方法迫使其履行作为义务，避免危害结果的发生，成立正当防卫。5针对正在实施违法、犯罪行为的人实施侵害的行为仍然是“不法”侵害，可以正当防卫例如：甲正在运输毒品，乙明知甲在实施犯罪，认为自己“黑吃黑“甲不敢报警，乙便抢劫甲的毒品。虽然毒品属于违禁品，甲对毒品的非法占有也是刑法保护的，乙的行为仍是不法侵害，甲可以对乙实行正当防卫。6．对主观上是故意、过失，客观上实施的不法侵害行为可以进行正当防卫例1：猎人甲在狩猎时，偶然发现仇人乙，向乙瞄准射击，站在甲身后较远的丙发现甲的行为，赶紧开枪将甲打伤，保护了乙的生命。甲正在故意杀人，丙对甲成立正当防卫。例2：聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后较远的丙发现甲的行为，赶紧开枪将甲打伤，保护了乙的生命。甲的行为属于过失，丙对甲也成立正当防卫。7．针对本人的不法侵害，以及危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害，均可以开当防卫。例如：甲发现乙正在树林中强奸妇女，而与乙搏斗，将乙打跑。这种情况俗称“见义勇力”，当生活中的某些“见义勇为＂符合刑法上正当防卫的条件，即成立正当防卫。【提示】正当防卫既可以是为了保护自己的合法权益，也可以是为了保护他人的合法权益。8成年人对丁未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝咀、制止无效的，可以实行防卫。例1:10周岁的甲正在用刀砍杀3周岁的乙，甲的行为是不法侵害，如果劝阻、制止无效的，可正当防卫。【提示】明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人（如幼儿、精神病人）的，应当尽董使用其他力式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。例2：甲被其患精神病的同胞兄弟追打，甲在跑了几圈之后，因无力跑动，转身夺下木棒进行的反击，属于防卫行为。9．正当防卫针对的是客观上真实存在不法侵害行为，而非主观脱测的“不法侵害”。假想防卫指客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫＂。假想防卫屈千行为人对自己行为的实际性质发生错误认识，屈于事实上认识的错误。按以下规则处理：(l)此时行为人没有认识到自己的行为是危害社会的，主观上没有犯罪故意，不成立故意犯罪；(2)如果行为人主观上有过失，应认定为过失犯罪；(3)如果行为人主观上没有过失，屈于不能预见的原因引起危害结果，按意外事件处理。例如：甲下班回家，目睹一男将一女强行拉进小巷，女子大叫“放开我”，甲以为该男欲行不不轨，遂冲上去，用砖头将男子打成轻伤。事后查明，该男女系夫妻关系，事发时男子阻止女子回娘家。甲行为是假想防卫，不成立故意伤害罪，即使主观上有过失，由于过失致人轻伤不是犯罪，甲无罪。（二）时间条件：不法侵害必须正在进行不法侵害行为已经开始并且尚未结束即是“正在进行”，注意以下两个时间点：1．不法侵害的开始时间10

10开始时间通常指不法侵害实行茬手时，即行为对客体形成了现实、紧迫的危险。例如：甲手持匕首在路边寻找抢劫目标时，突遇知情的乙持刀袭击，乙追赶甲到一个死胡同，甲与乙搏斗，将乙打成重伤。甲的抢劫行为没有着手，乙属于事前防卫，由于乙是不法侵害，甲的行为成立正当防卫。曰夕／－．日－、、、，一经f,、亡－J仁、月－rL，一｀，斗，王勹铲么．～、l+J“十，了、口－，日乡又夕广扣~7、坚、白令，、、井＿．卫户~*二－卫廿、··,-i、/-－了卫'、_,立`-．＝、,t、、、｀;a;!-·已经么，尸尸勹。2．不法侵害的结束时间(1)结束的时间标准：危险已经被实际排除的，不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益，不能再实施正当防卫（排除危险说）。-乡尽5E、}I-l岱声日．处，，、，立、．L一、：仁王、井广．，可以干当防上。具有下列情形之一的，不法侵害已经结束：第1，不法侵害行为已经被防卫人制止；第2,不法侵害由千侵害人被制伏等原因不能继续下去；第3,不法侵害人由于自身的原因而丧失继续侵害的能力；第4,不法侵害人确已自动放弃不法侵害；』5，、法气已经、，三地密上开I拸、：1.-，尸..,_-I叶＇、日能性。例1：甲在夜间强奸妇女乙时，突然发现乙丑陋，而转身离开时，反被乙女持刀杀死，由于，乙明知甲已经中止了强奸罪行，乙不是正当防卫，属于事后防卫。例2:甲、乙争执中，甲从车里取出砍刀砍杀乙时，刀甩脱在地，乙抢到刀后，甲立即上前争夺，乙砍甲，甲受伤立刻跑向之前藏匿刀的汽车，乙追上去将甲砍成重伤，后失血而死。此种情形下，站在一般人的立场，完全可以认为甲很可能是要寻找其他凶器继续侵害乙（如开车撞乙），不法侵害并未结束。因此，乙继续追砍的行为，属于正当防卫。—改编自于海明正当防卫案（检例第47号）。(2)当下列两类犯罪既遂后，仍有实施正当防卫的余地。第一类：财产性违法犯罪既遂后，仍有实施正当防卫的余地虽然财产性违法犯罪已经既遂，行为人被当场发觉，并及时受到追捕的，在其将非法获取的财物隐藏到他人难以发现的场所之前，视为不法侵害一直持续，追捕者可以使用强力夺回财物，成正立当防卫。例1：甲抢劫出租车司机乙，用匕首刺乙一刀，强行抢走财物后下车逃跑。乙发动汽车追赶，在甲往前跑了50米处将其撞成轻伤并夺回财物的，乙成立正当防卫（对乙的行为而无须解释为自救行为，如果甲巳经脱离乙的视线抵达安全抵达，对财物已建立起稳定的占有状态，乙再夺回财物，不能成立正当防卫，只能在符合条件的情况下，成立自救行为）。第二类：继续犯中，当犯罪已经既遂，但行为仍在持续，仍有正当防卫的余地。例2:甲和乙绑架了丙，强押上车，此时绑架已经既遂，但丙在重获自由之前，甲、乙的绑架行为仍在持续，丙可以实施正当防卫。旦穴又，、、、3一旦不—1经一-么亘、纤，立二立口卫于卫片卜，产，画、土今八、一对,、、I一，今义，珅、-'.I'，、乙、匕口灭:E.丛3.防卫不适时(1)防卫不适时指不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫＂的悄形。包括两种情况：事前防卫指在不法侵害尚未开始前防卫，事后防卫指在不11

11法侵害已经结束后防卫。(2)防卫不适时的行为，根据情形，按照该行为符合的分则犯罪的构成定罪处罚，有下列三种悄况：第一、明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害，成立故意犯罪；例1：甲与乙发生争吵，乙边走边说：“你等着，我回家拿刀杀了你。“甲为防不测，遂将乙打成重伤。由于乙未开始实施不法侵害，甲属于事前防卫，成立故意伤害罪。第二、应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大慈而没有预见，对不法侵害人造成侵害，成立过失犯罪；例2:丙在杀害乙过程中突发侧隐之心，放弃杀人向外走去，但乙误以为丙只是暂时停止了犯罪，乘其不备进行反击，致其重伤。乙主观上没有故意，可能成立过失致人重伤罪。【提示】枣后防卫实际上大多是报复性的侵害，是故意犯罪，但是也不排除像例2中乙这种产生认识错误误以为不法侵害未结束而实施“防卫＂的情况，此时其实屈千事后防卫和假想防卫的竞合，应适用假想防卫的处理原则，有过失，构成过失犯罪，没有过失，是意外事件。对千防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。第三、客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，囚而对不法侵害人造成损害，屈千意外事件4．防卫装赏的定性(l)事前安装防卫装置和事前防卫不一样，如果在他人实施不法行为时，防卫装笠才发挥作用，视为在不法侵害正在进行时，防卫人利用这种装置实施防卫，如果满足正当防卫的成立条件，没有明显超过必须限度，成立正当防卫。例如：甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬l勹侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，属于正当防卫。(2)如果安装防卫装詈本身违法，会危害公共安全，或者损害了无辜者的合法权益，不是干当防卫，成立犯罪，如间接故意的杀人、过失致人死亡或者以危险方法危害公共安全罪等。（三）对象条件：必须针对不法侵害人本人实施防卫1防卫对象具体可以是不法侵害人的人身或者财产对不法侵害人的人身进行防卫，可以通过束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤害乃至死亡等，以制止不法侵害；当不法侵害人将财产作为不法侵害的手段或工具，可以通过毁损其财物以制止不法侵害。2对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫，如实行行为的实施者，在现场的组织者、教咬者和帮助者。12

123．防且时，不能加害与不法侵害无关的第三人针对实施不法侵害人本人的进行防卫，使其不再继续实施不法侵害，才可能制止不法侵害。针对不法侵害人以外的第二人（如偶然过路者、侵害者的家屈、子女等）进行防卫，不可能制止不法侵害【提示】防卫行为造成第三人法益的损害的，应视不同清况处理。如果故意针对第三人进行所谓“防卫”，实际为不应作为故意犯罪处理例1:甲殴打乙，乙打不过甲，却将甲的儿子打伤，乙成立故意伤窖法侵害罪误认为第三人是不法侵害人而进行所谓防卫作为假想防卫处理例2：丙误以为甲正在对自己进行伤害，而将甲打成重伤，丙属于假想防卫（不成立故意犯罪，可成立过失犯罪）防卫人利用第三人财物对不法侵害人进行反击，导防卫人对不法侵害人是正当防卫，对例3：甲追杀乙，乙不得已将丙所有的花瓶砸向甲，致甲受伤，乙对致第三人财物损毁第三人成立紧急避险甲的伤害结果是正当防卫，导致丙花瓶毁损的结果，乙对丙是紧急避险。（四）主观条件：基千保护合法权利免受不法侵害的目的防卫人认识到不法侵害正在进行，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利而决意制止不法侵害的心理状态，这是正当防卫的主观条件。1．防卫意识由防卫认识和防卫意志构成防卫认识指认识到不法侵害正在进行；防卫意志指主观上有制止不法侵害的决意。【提示】《正当防卫指导意见》明确规定：“准确把握止当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对千故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。“因此司法实践中，对下述偶然防卫、防卫挑拨、相互斗殴等均不能认定为正当防卫（相互斗殴中的某些特殊情形下可以实施正当防卫）。2偶然防卫偶然防卫指行为人故意或过失地针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，符合正当防卫的客观条件，但主观上没有防卫意识，通说认为，不成立正当防卫。例1：甲故意杀害了乙，但甲不知事实上乙当时正在故意杀害丙。甲不是正当防卫，通说认为，成立故意杀人罪。例2:甲和乙意图杀死丙，甲持刀剌丙，丙躲闪，刀剌到乙，乙死亡。甲的行为既是打击错误，又是偶然防卫（因为正好制止了乙对丙的杀害），通说认为，构成故意杀人罪。3．防卫挑拨、相互斗殴防卫挑拨、相互斗殴等情况，行为人主观上没有防卫意识，不属千正当防卫。(1)防卫挑拨，是指为了侵害对方，有意挑逗对方首先实行侵害行为，然后借口遭到不法侵害，实施加害对方的行为。(2)相互斗殴则是互相加害的违法犯罪行为，属千“不正对不正”，而正当防卫是制止不法侵害的正当行为，屈千“正对不正”。13

13在互殴中，一方造成另一方伤亡的，该方不能主张正当防卫，应成立故意伤害罪或者故意杀人罪，但是有些特殊悄况下也可能进行正当防卫。例1:在相互斗殴中，甲求饶或者逃走，乙继续侵害拿着刀追砍甲，此时“斗殴”事实上已经结束，甲可以进行正当防卫，但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了。例2:在一般性的轻微斗殴当中，甲和乙事先约定好了要拳脚比划、点到为止，但是甲突然使用杀伤力强的凶器，乙的生命受到严重威胁，乙可以进行正当防卫。（五）限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害限度要件包括“行为限度与结果限度“2个，行为限度：没有明显超过必要限度，结果限度：没有造成重大损害。1．是否超过“必要限度”的判断方法：看防卫行为是否具有必要性和相当性。(1)必要性指只要防卫行为是制止不法侵害行为所必需的，就在“必要限度“内。CD不要求没有其他躲避不法侵害的方法，更不要求迫不得已才能实施防卫。在可以逃跑、躲避、求助他人的悄况下，但仍然可以正当防卫，但紧急避险的成立必须是迫不得已，如果可以逃跑、躲避危险，还有其他方法，不得实施避险行为。例1：甲正持刀追杀乙，乙身后有一条小道可供逃跑。但乙捡起石块对甲反击，是正当防卫。虽然乙还有路可逃，可以躲避甲的追杀，但正义的一方无须向非正义的一方低头，乙选择反击，可成立正当防卫。2；一卫尸、、自、必罕，业．兰织今、法旱-、，上，－、-、＇、1!(+I、、J、口人匕、J、、)n卫、B·、二、？、吕于_，妇I尸-臾_，Mtt,立门卫卫仆卜，主尸，纤-g-*±~八-·}I、-i-I>1、0《开当防卫指导意见》第12条规定：不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。例2：丙为了制止一个赤手空拳的人的攻击，事先没有任何警告地直接以向对方头部、胸部等要害部位开枪射击或者用匕首、菜刀等致命凶器捅刺的方式进行反击，就是“明显超过必要限度”的防卫方式。【提示】不能简单比较防卫行为所损害的法益和所保护法益的大小来认定是否超过“必要限度”。只要防卫行为是制止不法侵害所必需的，防卫行为损害的权益可以大千所保全的权益。例3:甲正在抢夺乙的手机，乙将甲推倒在地致甲轻伤，不能认为“甲打算侵害乙的财产，乙却伤害了甲，身体健康权高于财产权，乙是防卫过当＂，乙仍是正当防卫。(2)相当性指应权衡防卫行为所保护的权益与防卫行为所造成的损害后果。不能为了保护十分微小的权益而造成不法侵害人重伤或者死亡。即卫户、、口广、沪口p--n、泸，日^沪、4匕;2-乙心r殊，否则成立防卫过当。例如：甲为了保护笼中一鸟、树上一果而杀死盗窃的乙，不管具有多大的必要性，也不成立正当防卫，构成故意杀人罪。2．所谓托大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。【提示】如果防卫行为仅造成侵害人轻伤及以下损害，防卫结果并不过当，不是防卫过当。14

14二、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念防卫过当指防卫行为明显超过必要限度造成正大损害的行为。（二）防卫过当的基本特征防卫过当的基本特征是客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性；主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，屈于滥们防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。认定防且过当，“明显超过必要限度”和“造成市大损害”2个条件必须同时满足：“行为过当“+”结果过当＂＝防卫过当101.n－卫户、、日显过必－；户，旦勹i--__、牛J、手片，－、卫过二·例如：体格弱小的乙正在窃取甲的破旧自行车时，体格强壮甲持械砍乙，仅造成轻伤，制止了盗窃行为。甲的行为过当，但结果不过当，因此不是防卫过当。2如－－防卫结造成重大损＿－，日防卫尸汃未明显沿过必要眼·，不是防卫过当。例如：乙正在窃取甲的破旧自行车时，甲一掌将乙推往路边，乙倒地后头碰到坚硬物体重伤。甲的结果过当，但行为不过当，因而不是防卫过当，是正当防卫，而重伤是乙在侵害他人时应当承担的不利后果。（三）防卫过当的刑事责任1防卫过当的定罪防卫过当不是独立罪名，不能定“防卫过当罪”，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。比如当防卫人主观上是过失时，就巠伤、死亡的过当结果，可成立过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，如果主观上是间接故意时，则成立故意伤害罪、故意杀人罪。2防卫过当的主观罪过通说认为，防卫过当时，防卫人主观上可能是过失，也可能是间接故意，但通说认为，不可能是直接故意。原因在千，直接故意时，主观上具有犯罪目的，而防卫人主观上出于防卫的开当日的，这两种目的水火不容，而过失、间接故意都没有犯罪目的，与防卫目的不矛盾。例如：甲在被乙追打时，惊慌失措，误以为手边的棍状物是木棍而抄起进行反击，结果是铁棒而将乙打死，甲是防卫过当，成立过失致人死亡罪，但应当减轻或者免除处罚（如果根据当时的情况，甲过度紧张、恐惧，主观上没有过失，按意外事件处理）。3防卫过当的处罚防卫过当的，成立犯罪，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。三、特别防卫（一）特别防卫的概念和性质刑法第20条第3敖：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。1这一观点已经被司法实务部门认可，参见最高人民检察院第12flt指导案例一陈某止当防卫案（检例第45号）。15

15特别防卫不是“无限“防卫，也要符合一般防卫的起因、时间、对象、意思等条件，只不过在限度条件上，是对一般防卫作了一个提示性的补充说明，由千防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫行为的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的，不算防卫过当。【提示】不能将特别防卫理解为“防卫人原本是过当的，但现在不按防卫过当处理”，特别防卫原本就是不过当的防卫行为。（二）特别防卫的条件微信1514266347,傲信公众号【一研为定】1特别防卫所针对的只能是严重危及人身安全的暴力犯罪，即有可能造成他人重伤或死亡后果的暴力犯罪，对非暴力犯罪（如盗窃、侮辱、诽谤）和一般违法的暴力行为、轻微暴力犯罪（如妨害公务、暴力干涉婚姻自由、破坏选举），不得特殊防卫，只能一般防卫。2．行凶指杀人与重伤界限不清，足以严重危及人身安全的暴力犯罪(1)使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害，应当认定为“行凶”。(2)未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的，也屈千“行凶＂。例1：壮汉乙赤手空拳猛击老人、小孩的头部，虽未使用凶器，确巳严重危及人身安全，属于“行凶"。例2多人对一人长时间困殴，巳致被害人头破血流仍不罢休的，可以认定为“行凶"。3.“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪也必须严正危及人身安全时，才可以特别防卫。例如：用麻醉的方法抢劫他人财物，趁妇女熟睡之际奸淫妇女，以投毒的方法杀人，这种行为没有严重危及人身安全，只能一般防卫，不能特别防卫。4对上述款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，即不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的行为。例如：使用暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，转化型抢劫中使用暴力，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童的行为，拐卖中强奸妇女，均可特殊防卫。5其他严正危及人身安全的暴力犯罪“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪，包括劫持航空器罪，爆炸罪，放火罪，武装叛乱、暴乱罪、聚众持械劫狱罪等。例如：甲在人流密集的公共场所驾车冲撞，危害公共安全的，属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，可以对其特殊防卫。6．不能把事后防卫视为特别防卫。在任何情况下都不允许在时间上不当，在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀伤的，屈千事后防卫，不适用特别防卫的规定。例如：甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫巳经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫“造成甲的伤亡，否则属于事后防卫，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。16

16四、备考资料选择和全程复习规划（一）资料选择：大纲、教材（讲义）、真题、法条l．用大纲建立知识体系、查缺补涌，尤其注意大纲的新变化；2．精读背诵教材（讲义），可以先用2021年的教材或讲义。授课讲义是对考点的系统归纳，是老师的授课精华，要多看！最好可以背诵！3．法硕法学考生可以参考非法学的真题，除法条分析外；4．读懂民法、刑法、宪法中的重点法条，法理、法制史无法条（二）具体操作：阅读、听课、做题、背诵以上几个步骤应循环往复，前期重在理解、后期加强背诵自学很难入门，建议跟着老师课学习，尤其是基础班课程应反复学习，直至完全吃透！听课可以先慢后快，遇到听不懂的地方，再倒回来听一遍，直至完全理解！（三）0基础学员的“四阶段“复习安排第一阶段：建立知识休系、掌握基本概念(1—5月）第二阶段：学懂精细考点、贯通考点联系(6—8月）第三阶段：提高解题技巧、灵活分析案例(9一10月）第匹阶段：强化知识记忆、直击应试重点(10—12月）17