法律硕士复试——民法

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法律硕士复试一—民法第一部分复试要注意的事项1、笔试很多学校会考逻辑题，可参考公考材料复习，是否需要可向目标院校学长请教。2、专业知识多侧重综合应用能力考察。3、复试中的一些禁忌。4、心理素质考察。5、练习自己的表达（口头与书面）：如缩写判决书。6、关注新通过的重要司法解释。1

1第二部分民法典及司法解释第一节关于民法典宏观性问题依然重要l、民法典一共包括几编，各自内容是什么？2、合同编中合同法总则代替债法总则的功能是否合适？立法中具体有哪些制度设计？3、人格权为何独立成编？与侵权责任编的关系如何？4、主要的制度发展与完善。第二节民法典担保制度解释中的代表制度一、担保的一般规则（一）广义担保的含义第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、跑资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。民法典中具有担保功能的制度简要归纳如下：二1二二二二二勹二二勹担保保证金账户担保等（二）担保的从属性1.当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的去律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。2主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影呴担保合同的效力；3．主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。2

24当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。5担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人仅在其应当承担的责任范围内承担责任6担保人可请求债权人返还超出部分。（三）登记在非债权人名下的担保笫四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。（四）法人担保问题第五条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。居民委员会、村民委员会提供担保的，人民去院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。笫六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租企实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利，去人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。【以下关千公司扣保问题，法学专业的重点关注】3

3第七条公司的法定代表人违反公司法关千公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人谓求公司承担担保责任的，人民法院应予支待。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明己对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关千公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支待：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同待有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。第九条相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支待。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经萤事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支待。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。第十条一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关千公司对4

4外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。第十一条公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支待。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支待，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支待，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。第十二条法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。（五）关千共同担保【而要币点关注的难点】第十三条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，5

5人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。笫十四条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民去院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。笫十八条承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的笫三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。【相关制度】民法典第392条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现侦权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。民法典第700条保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。共同担保总结L有约定的，债权人按照约定顺序向担保人主张责任；2．无约定时担保人责＇(1)债务人物保与人保并存，先执行债务人物保，若债权人明确表示任承担放弃债务人物保的，其他担保人在放弃的范围内免责；(2)其他担保并存，权利人行使权利没有顺序先后。6

6l．第三担保并存，担保人承担责任后，均可向债务人追偿。2．两个以上第三人的担保并存时，一个担保人承担责任后可向其他担保人追偿相应份额情形：(1)担保人之间约定相互追偿及分担份额的，可以直接向其他担保人追偿约定分担的份额。(2)担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，应当先向债务人追偿，不能追偿的部分由各担保人按比例分担。(3)担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的，承担担保责担保人追任的担保人，应当先向侦务人追偿，不能追偿额部分，由各担保人按比偿例分担。3.担保人的追偿权，可因正常承担担保责任而产生，也可因担保合同无效后承担赔偿责任而产生；4．共同担保中，若是债务人提供的物保与第三人提供的担保并存，承担了担保责任或赔偿责任的第三人，可向债务人追偿，也可以对于债务人提供的物保主张担保物权。【侦务人物保与第三人担保并存，有约定可以排除先后顺序】5．在共同担保中，如均是第三人提供的担保，一个担保人受让债权的，此时认定该行为的性质为承担担保责任。获得债权之后，不能请求其他担保人承担担保责任，能否请求其他担保人分拒相应份额，按照第2方面的规则处理。（六）借新还旧担保效力的特殊性第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求1日贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与1日贷的担保人不同，或者1日贷无担保新贷有担保的，人民法院不7

7予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还1日贷，旧贷的物的担保人在登记尚未汪销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不子支持。（七）担保合同无效的问题笫十七条主合同有效而笫三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致笫三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第十九条担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。反担保合同无效的，依照本解释笫十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。二、关千保证合同（一）一般保证与连带保证的认定笫二十五条当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行倩务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当扦其认定为连带责任保证。【明确区分不能履行与不履8

8往】（二）先诉抗辩权的具体适用及限度笫二十六条一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民去院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典笫六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。笫二十七条一般保证的债权人取得对债务人队子强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民，去院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。（三）保证债务的诉讼时效起算第二十八条一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民，去院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼去第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自栽定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典笫六百八十七条笫二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。（四）多个保证人时，保证期间与追偿的特殊问题9

9笫二十九条同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依去向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不子支持。同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民去院应予支持。（五）保证期间间题l一般保证与连带保证期间的计算差异笫三十一条一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲栽，保证人主张不再承担保证责任的，人民去院应予支持。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。2.保证期间的推定第三十二条保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等炎似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。3．无效后的赔偿责任受保证期间的限制一一法理不通的“硬规定”。笫三十三条保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。4.保证期间经过保证责任消灭笫三十四条人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。债权人在保证期间内未依去行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不子支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。5．为自然债务签订保证合同的后果笫三十五条保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或10

10者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不子支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不子支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。6．特殊情形下的保证认定及与债务加入的区别笫三十六条第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求笫三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。笫三人向债权人提供的承诺又件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典笫五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。笫三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求笫三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。三、关于担保物权（一）担保合同与担保物权的效力l．权属不明财产抵押、被查韭被扣押被监管财产抵押笫三十七条当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典笫三百一十一条的规定处理。【善意取得】当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民，去院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。2．担保的不可分性第三十八条主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应子支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典笫四百五十条【区分可分与可分】的规定处理。担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。11

11笫三十九条主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应子支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应子支持。3．抵押权人对代位物的受偿第四十二条抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿全或者补偿金等优先受偿的，人民法院应子支持。给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿全或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险全、赔偿全或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义人接到抵扣权人要求向其给付的通知后仍然向抵才人给付的除外。抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。4．当事人约定禁止或限制转让抵押财产的效力：因约定是否登记而不同第四十三条当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法子以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。5.时效对千担保物权的效力笫四十四条主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申12

12请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。【抵押】主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的笫三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不子支持；债务人或者笫三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款，青偿债务的，人民法院应予支持。【质押】主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用笫一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。【留置】（二）不动产抵押l．未办理抵押登记时抵押人违约贵任及免责事由。笫四十六条不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民，去院不予支持；但是抵押人已经荻得保险金、赔偿企或者补偿企等，债权人请求抵押人在其所获全额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法子以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。2．违法违章建筑物抵押的效力问题笫四十九条以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合去手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。3涉及划拨地抵押的效力问题笫五十条抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不13

13予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让全。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民去院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。笫五十一条当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人王张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应子支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不子支持。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当祁据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。4．抵押预告登记的效力：首次登记的决定急义第五十二条当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应子支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。14

14（三）动产与权利担保l．动产担保的认定笫五十三条当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。五四，、动抵入订立后办理抵登记动抵又的效按照列情形分别处理：（重点关注l（一）抵人让抵怠让人后人口总让人、．一使抵又的人法院不但抵人陶证证日总让人知·-、应当知道已经订立抵押合同的除外；二人抵出给他人抵又人-氐又的关，、不＾影响但抵人能、证证明租人知．一．应当知首已经订立抵押合同的除外；（三）抵人的他人口人法院．保全－．执才氐财人法院已经全－．．一施氐人主、抵优先生－的人民法院不予支持；（四）抵人破抵又人主对抵优先庄、-的人法院不。2流动动产质押：债权人是否实际控制动产笫五十五条债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法予以支持。3．正常经营活动中的买受人：动产抵押是否登记都不能对抗15

15笫五十六条买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者笫三人履行债务；【让与担保：出卖人或笫三人欠买受人，即买受人是出卖人或第三人的债权人】（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。4．超级抵押权的扩展适用：不限千抵押权（保留所有权的出卖人、融资租赁的出租人）笫五十七条担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租全的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。16

165．权利质押问题扩展与细化第五十八条以，E票出质，当事人以背书记载“质押”字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立。第五十九条存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载“质押”字样，并经保管人签章，仓单已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自仓单交付质权人时设立。没有权利凭证的仓单，依去可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例清偿。保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。存在第二款、第三款规定的情形，债权人举证证明其损失系由出质人与保管人的共同行为所致，请求出质人与保管人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。@@@@)@第六十一条以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民去院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不子支持。以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民去院应予支持：特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予17

17以支持。6.留置权：善意取得、企业留置权的限制笫六十二条债务人不履行到期债务，债权人因同一法律关系留置合法占有的第三人的动产，并主张就该留置财产优先受偿的，人民去院应予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产为由请求返还的，人民法院不予支持。企业之间留置的动产与债权并非同一去律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应子支持。企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。四、关于非典型担保（一）民法典未列举财产权利质押第六十三条债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不子支持。【相关法条】民法典第四百四十条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。举例：出租车运营权出质。（五）让与担保笫六十八条债务人或者笫三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得18

18价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。债务人或者笫三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民，去院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应子支持。债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照笫二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典笫一百四十六条笫二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。笫六十九条股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等力由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。第三部分思维拓展l．钱某有一幅祖传名画，市值百万。高某欲低价购入，联合艺术品鉴定家李某欺骗钱某说是陨品，价值不超过10万。钱某信以为真，但是，未将画卖给高某，而是以15万元的价格卖给了不知情的陈某。对此，应如何评价？2.甲欠乙10万元，到期后未偿还。诸问乙有什么合法方式实现自己的权利？3．某网店错将5000元价值的商品写成500,消费者发现该商品价格便宜就下单购买，后卖家发现标价错误，要求购买者退单或者补足差价，你认为网店的主张是否应得到主张？为什么？19

194．你认为媒体记者以“硕佩”为标题对贪官的贪污事实进行报道，该媒体是否涉嫌侵害贪污者的人格权，为什么？5.甲开车去宾馆，宾馆前写着此处不得停车，丢失损坏概不负责，甲将车停在此处，第二天甲的车丢了，问宾馆应当不应当负陪偿责任？6.耿先生在小区内举行婚礼。邻居张女士却在婚礼现场当众故意播放专门用千丧葬或追悼仪式的悲哀乐曲，并悬挂白色横幅、撕毁耿先生张贴的大红喜字、在小区业主微信群中发布侮辱性言语。从民法角度分析之。7．刘女士在网上选机票，打算去加拿大陪女儿小雅一段时间，但订票付款时发现，与支付宝绑定的银行卡里的六七万没了。刘女士说要报警，这时小雅承认是自已偷偷修改了支付密码将钱转走，并删除了信息记录。钱，已经花掉了。刘女士随后去了加拿大。这时她才知道，女儿沉迷上了映客直播，钱大多用来打赏映客上的男主播了。三个月内打赏男主播花掉65万多。如何评价？8．庚女士通过微信红包借给朋友杨某1500元，但在红包上写了“爱你”二字。日后，当她起诉到法院要求对方还钱时，被告却称这笔款是赠与。涉及民法核心问题是什么？你认为该如何处理？9.甲乙均是彩民，有一天，甲忙于其他事务无暇去购买彩票，让与顺便给自己代买一张，并说了自己要买的号码，结果，乙认为甲的号码不会中奖，千是改了两个号码，事后中奖。试分析当事人的权利与义务。如果改后没有中奖，而原来甲的号码可中奖，又当如何？10甲到某彩票投注站，说要购买500组彩票，于是，店家进行了打印，结果打印出来并交给甲后，甲说自己没钱。后来，其中有一组中奖5万元。如何处理？20