合同法（第六版）

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合同法（第六版）李永军著普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪普通高等教育法学系列教材

1第一章民法典体系中的合同与合同法

2第一节我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造(一)合同法的构造应该说,在有民法典的国家,基本上是不可能有独立的合同法的。因此,我们很少看到大陆法系国家。合同法规范都是民法典中“债”的组成部分,属于债的发生原因。(二)合同与法律行为的关系合同是一种重要的法律行为。而法律行为又分为单方法律行为与双方法律行为,合同就是典型的双方法律行为。而合同不仅仅在债法编中存在,在物权法及其他特别法中也都存在。因此,从逻辑上说,合同的“通则”应该规定在民法典的总则编。但遗憾的是,我国的民法典并没有处理好二者之间的关系,甚至在很多方面是脱节的。这也进一步证明,我国民法典的此次编纂在体系化方面,尚不和谐。

3第一节我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造(三)合同法与债法的关系1.我国的合同编并不是传统民法典中的纯粹的合同法律规范。在我国民法典中,没有规定传统民法的“债法总则”,而是把债法总则的内容规定进了合同编中,当然,也有极少部分内容规定在了民法典的总则编。2.我国《民法典》合同编中所谓的“合同”似乎应该解释为“债合同”,即仅仅产生债的合同。(四)合同与准合同合同是意思自治的产物,而准合同与意思自治毫无关系,因此,可以准确地说,准合同根本就不是合同。按照传统民法的一般理解,准合同包括无因管理和不当得利。由于我国民法典体系上的结构安排,没有办法处理无因管理和不当得利在民法典中的位置,因而,将其以“准合同”的概念安排进了“合同编”。这可以说是不伦不类———无论从体系上还是内容上,准合同根本与合同无任何相同的规则和制度。

4第一节我国民法典下合同法的基本构造二、合同法的概念在作了上述澄清之后,再来看看我国合同法的概念如何界定。我国《民法典》合同编第463条规定:“本编调整因合同产生的民事关系。”如果按照这一规定,我国的合同法当然应该界定为:“合同法是调整因合同产生的民事关系的法律规范的总称。”但事实上,我国《民法典》第463条的这一界定是不准确的:因为在合同编中,还有准合同的规范,而准合同规范的对象却不是因合同产生的民事关系。另外,我国《民法典》的合同编中有很多传统民法的债的内容,这些也不能说是因合同产生的民事关系。因此,我国《民法典》中关于合同法(合同法律规范)的概念应该界定为:我国合同法律规范是规定债的一般规则及调整除侵权行为之外的债的关系的法律规范。

5第二节合同的概念一、我国民法典上合同的概念《民法典》第464条第1款规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”依据这一规定,我们可以从以下几个方面理解我国民法典上合同的基本内涵。(一)合同是一种“协议”(二)合同的目的在于设立、变更、终止民事法律关系(三)合同权利要受到诸多因素制约(四)合同具有相对性

6第二节合同的概念二、合同与相关概念的区别(一)合同与决议的区别合同是所有当事人之间的“合意”,任何一方的意思表示必须得到尊重。合同当事人不可能被一种他没有同意的合同义务所约束。但决议就完全不同:决议一般是按照“多数决”作出的。在决议中,决议的参与者很可能被自己不同意甚至反对的义务所约束。这是合同与决议的根本区别。(二)合同与法律行为的区别从我国《民法典》关于合同与法律行为的定义看,其区别甚微,我们不妨来比较一下。《民法典》第133条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第464条关于“合同”的定义是:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”从这两条规定来看,两者的差别仅仅是“行为”与“协议”的区别,其他在实质上都是一样的。也许其差别就在这里——协议与行为的区别。第134条就明确了这种差别:民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。单方行为可能是法律行为,却不可能成为合同。

7第二节合同的概念二、合同与相关概念的区别(三)合同与契约的区别在日常生活中,人们对“契约”和“合同”这两个概念并不陌生,而且经常交互使用。但二者的内涵是否一致?有的学者对二者的区别作过阐释,认为:为谋不同利益而合意者应为契约;为谋共同利益而合意者,则应为合同。还有的学者列举了合同与契约的三个不同点,认为合同与契约有本质不同。但如果考察术语的来源并与汉语作相应的比较,或许能显示出问题的一二。我国学理和立法对契约和合同不为区别而为同义的使用。本书也不为区别而以同义使用,也可能交互使用,因为有时用契约可能更合习俗,如“契约自由”要比“合同自由”在语感上更顺畅;有时用合同比用契约能达到更好的效果。(四)合同与准合同的区别准合同在我国民法典上,包括无因管理和不当得利。我国《民法典》将其放在合同编中规定,是出于目前我国《民法典》体系结构设置的无奈。关于准合同的具体内容,我们将在本书的最后一章论述。

8第二节合同的概念三、合同概念的边缘界定合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思(合意)追求某种具有民法意义的后果(权利义务),也就是我们前面已经详细论述过的“合意+权利义务”公式。在判断一行为是否为合同时,应当同时采用两个标准。但是,在不容易判断时,应当以“合意”为主,还是以实际存在权利义务为主?在具体的规范性标准上,德国的学理与判例有两种不同的观点:主观标准与客观标准。主观标准认为,区分一种行为是法律行为(合同)抑或非法律行为(非合同)应当以当事人的意思为标准。而客观标准则认为,因此,通常情况下无法认定当事人是否具有一项明示的或者默示的受法律约束的意思。认定当事人具有受法律约束的意思,是一种欠缺实际基础的拟制。所以,应当采取客观标准来认定,即应当“考虑到双方当事人的利益状态,依据诚实信用原则及交易习惯”来判断是否存在法律义务。客观标准主要涉及两个方面:一个方面是风险,另一个方面是能否苛求有关当事人对这种风险承担责任。

9第三节比较法上的合同概念一、罗马法上的契约概念在大陆法系,民法的许多原则均源于罗马法,契约也不例外。根据罗马法,契约是指“得到法律承认的债的协议”。在罗马法上,不仅私法上有契约的概念,公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上,除了债法,物权、亲属和继承法中也有契约的概念。二、法国法上的合同概念《法国民法典》规定的契约的定义,即从罗马法承袭而来,依照该法典第1101条的规定:契约,为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。由于《法国民法典》在世界民法史上的特殊地位,这一定义遂成为大陆法系民事立法关于契约的最传统的经典性定义,对许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这一定义中包括了两个要素:其一为双方的合意;其二为发生债权债务关系的依据或原因。

10第三节比较法上的合同概念三、德国法上的合同概念《法国民法典》在对契约下定义时,使用了“合意”这一术语,而《德国民法典》将契约归入法律行为的范畴之中,视为法律行为的一种,放在总则编第三章第三节中。德国法学家茨威格特指出,《德国民法典》的立法者一再认为,把合同法规定为一个独立的部分是不必要的,在民法典的总则编中,合同只是表现为“法律行为”的一种类型;而在民法典的第二编中,合同仅仅被当作“债的关系”的个别形式。四、英美法系中关于契约的一般概念就英美法系国家来说,流行较早的是威廉·布莱克斯通在其1756年出版的《英国法律释义》中对合同所作的定义:合同是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义中包括了两个最基本的要素:对价与协议。美国法院在贾斯蒂斯诉兰格案中对合同所下的定义普遍被人们所接受。在该案中,法院认为:“合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为。”这一概念可以说是在英美法系国家较有权威并被人们所普遍接受的。

11第四节合同制度在私法体系中的地位一、比较法上的合同制度的私法地位契约制度在私法体系中的地位,在大陆法系与英美法系有较大的差别。在大陆法系,因其有法典化的传统,故有关调整契约关系的法律规则多规定于民法典的“债编”中,作为债发生的原因之一,学理上多称之为“契约之债”而没有单独的契约法。在大陆法系国家,契约与债始终是联系在一起的,不产生民事权利义务的合意或协议是不能被称为契约的。契约与债的这种关系自罗马法学家至今天大陆法系的民法学者均是认同的,这一点也可从大陆法系的民法典及大学教育的教科书上得到确实的认证。由于大陆法系的多数国家,其民法典中都有关于“债”的一般概念,因此,合同法律制度仅仅是这种“债”的制度下的一种规范制度。甚至在《德国民法典》中,合同制度虽然比较典型地反映了意思自治的基本原则,但也不是意思自治的全貌。英美法系国家的合同制度与大陆法系国家的就有很大的差别:因其没有如大陆法系的法典化体系,也没有关于“债”的一般概念和制度,因此,合同与侵权甚至可以说是两个不同的法律部门。故其具有自己独立的合同法就极其自然。所以,英美法系国家关于合同法的书籍处处可见。

12第四节合同制度在私法体系中的地位二、合同制度在我国私法体系中的地位(一)合同制度在我国民法典中的地位和作用以下两个主要的原因导致了我国合同制度在民法典中的定位比较困难:(1)在民法典中没有“债法总则”;(2)在民法典中合同制度独立成编。合同制度独立成编,而且把无因管理与不当得利纳入其中,这样一来,我国《民法典》中债的制度被分割为三大块:一是总则编中关于债与法律行为的规定;二是合同编中关于债的规定;三是侵权责任编中关于债的规定。可以说,尽管我国民法典上的合同制度仍然不失意定之债的本质,但其作用和地位,从民法典的结构看,就不同于《德国民法典》。(二)合同制度在我国整个私法体系中的地位民法典中的合同制度不仅在民法典中可作为基础规则的法源地,而且能够为特别法上的合意甚至债提供一般规则,成为这些特别法的法源基础。尤其是在我国民商合一的立法体例下,商法作为民法的特别法,毫无疑问适用《民法典》合同编的基础制度。当然,商法规范本身有自己特别规定的,应优先适用特别规定。

13第五节合同在人民生活和经济发展中的作用一、契约是产生私法上权利义务的最重要的依据二、保护交易进而促进实现私法上的目标三、最大限度地增加经济价值和资源的有效利用四、契约可以使私法主体依照自己的意志对私人事务作出合理的安排

14第六节合同的分类一、双务合同与单务合同(一)分类的标准与概念这是依照当事人双方是否互负义务为标准而作的分类。单务合同是指一方当事人负担义务而他方当事人不负担义务的合同；双务合同是当事人双方互负义务的合同。在现代社会中,双务合同是最常见、最重要、最活跃的合同。必须强调,单务合同与单方法律行为不同,它仍然是合同,具有双方的合意,仅仅在义务的负担方面为一方负有义务。(二)分类的意义1.在合同的生效方面。2.在合同的履行方面。3.在合同变更或者撤销方面。

15第六节合同的分类二、物权契约和债权契约(一)分类的标准及概念这是以合意的内容以及效果为标准所作的分类:如果合同当事人合意的内容是关于物权变动,并且其效果意思也是直接旨在发生物权变动的,该合同即为物权合同;如果双方的合意内容仅仅是关于对相对人的请求权,并且效果意思也是直接产生请求性权利义务的,便是债权合同。(二)分类的意义1.有利于保护非违约方。但笔者认为,在大多数情况下确实可以被其他方案替代,但在“无权处分”的情形下,该分类对非违约方的保护是无法替代的。2.有利于民法典的构建。我国《民法典》既然有物权编,也有合同编,还有规定有“法律行为”的总则编,承认债权合同与物权合同的区分也应该是一个必然的结果。

16第六节合同的分类三、诺成合同和要物合同(一)分类的标准及概念这是以契约的成立于当事人的意思表示外是否尚需要交付标的物为标准所作的划分。诺成契约是指当事人意思表示一致契约即告成立的契约,无须为实物的交付;要物契约是指除当事人意思表示一致外,尚需交付标的物的契约。在我国民法典上,有三种合同属于要物合同:定金合同(第586条)、个人借贷合同(第679条)与保管合同(第890条)。(二)分类的意义1.二者成立的要件不同:诺成契约当事人一经合意契约即告成立;要物契约除此之外,尚要交付标的物。2.二者成立的时间不同:诺成契约成立的时间即是合意达成的时间;要物契约成立的时间为物的交付时间。

17第六节合同的分类四、有名合同与无名合同(一)分类的标准和概念这是以契约类型是否在民法典或者特别法中被赋予一定的名称并且有独立的法律规范规定为标准而作的分类。有名契约又称典型契约,是指法律对这类契约赋予一定的名称并且对这一类型设有专门的规范规定的合同。无名契约又称非典型契约,是指法律未对其类型特别加以规范也未赋予其特定名称,而是由当事人自由创设的契约。无名契约并非没有自己的名称,而是法律对这类契约类型未明确规定,故其无自己独立的规则,只能适用合同法的一般规则。合同在“有名”与“无名”之间的归属站队并非永恒不变,有许多原先属于无名合同的合同,一旦经过立法机关规范,便成为有名合同。(二)分类的意义其区分主要是在法律适用方面:有名合同首先适用法律为其专门制定的规则。只有在专门的规则没有规定时,才适用合同编的一般规则及民法典的其他规则。无名合同因为法律并没有赋予其自己的特别规则,只能适用《民法典》合同编及《民法典》其他各编的一般规则。

18第六节合同的分类五、有偿契约与无偿契约(一)分类的标准及概念这是以当事人之间有无对价的给付为标准而作的分类。有偿契约是指当事人双方为取得利益而须支付对价的契约。”无偿契约则是当事人从对方取得利益而无须支付对价的契约。在实践中,多为有偿契约,而无偿契约极少,康德认为,无偿契约主要有三种:(无偿)保管、借用和捐赠。(二)分类的意义1.对有偿契约的调整如法律无特别规定时,适用买卖契约的规定;无偿契约则不然,其债务人不负标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任(特殊情况例外)。2.当事人所负的过失责任的程度不同:在无偿契约中,给付只对一方有利,对债务人自身无利益,所以债务人只负故意和重大过失责任;在有偿契约中,给付对债务人和债权人均有利益,债务人对此应负抽象的轻过失责任。3.限制行为能力人未经其法定代理人的同意一般不能订立有偿契约,但可订立无负担的无偿契约,接受他人给付的利益。

19第六节合同的分类六、要式契约与不要式契约(一)分类的标准及概念这是以契约的成立是否要求履行一定的形式和手续所作的分类:法律要求必须具备一定的形式和手续的契约为要式契约;法律不要求必须具备一定的形式和手续的契约为不要式契约。要式合同是指这样一种合同:其法律效果依赖于它的作成形式或者表示方式,而不依赖于交换中给付的充分对价,也不依赖于信赖它的受要约人的任何地位变化。而不要式合同其法律效果不依赖于其作成形式或者表示方式,大多数这类合同的法律效力都依赖于为换取允诺而给付的充分对价。在现代各国,以契约自由为基本原则,故以不要式契约为原则而以要式契约为例外,但为保护交易的安全,对特殊财产,如不动产契约仍规定为要式契约。我国《民法典》合同编规定的要式契约有:不动产买卖合同、非自然人之间的借款合同、租赁合同、建设工程合同。(二)分类的意义对契约进行这种分类的意义在于区别形式对不同类型契约的效力。我国民法典并不采取不具备法定形式的合同不成立或不生效的原则,而是采取较为灵活的原则。

20第六节合同的分类七、即时清结的合同和不即时清结的合同(一)分类标准及意义这是以给付是否具有连续性为标准所作的分类。即时清结的合同又称一次性给付的合同,如果合同规定的当事人的给付能够一次性完成的(尽管有时候分期完成,但其完成不具备连续不断的特点),即为即时清结的合同,例如,特定物的买卖。如果合同规定的当事人一方应为的给付在一定期间内连续完成的(不可能一次性完成),则为连续给付的合同,如租赁合同、雇佣合同等。(二)分类的意义这种分类的意义在于:合同因无效或撤销而引起的法律后果不同,就一次性给付的合同而言,其无效或撤销具有溯及力,即当事人已为的给付应当返还;但在连续性给付合同,其无效或撤销不具有溯及力,例如,雇佣合同无效或撤销后,雇主不可能要求已提供劳务的雇员返还已领的工资,同样,雇员也不可能要求雇主返还其已付出的劳动。也就是说,非即时清结的合同在无效或撤销后只能向将来发生效力。

21第六节合同的分类八、民事契约、商事契约和行政契约(一)分类的标准及概念由于大陆法系的许多国家历来有民商分离的传统,于民法典之外又制定了商法典,故将契约分为民事契约和商事契约是极其自然的事。但这种分类的标准比较复杂。简单地说,适用于民事主体之间的契约,为民事契约;适用于商人之间的契约,即以商事交易为目的的契约为商事契约。除此之外,法国还有其独特的行政契约。这种分类被英美法系学者称为大陆法系契约的“三大基本分类”。(二)分类的意义1.案件的管辖方面。2.法律适用方面。

22第六节合同的分类九、本约与预约(一)分类的标准及概念分类的标准是合同的目的,即是否具有为将来签订合同而缔约的目的。我国《民法典》第495条规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这是我国第一次用立法的形式规定了预约合同。也是对我国长期司法实践经验的总结和肯定。(二)分类的意义这种分类的意义主要在于:当事人违约后的具体违约责任和救济手段不同。因预约的目的是未来签订本合同(预约的主要条款),因此,其主要的法律救济是签订本合同。而违反本合同的目的,是直接实现合同规定的标的负担。

23第六节合同的分类十、涉他合同与非涉他合同(一)分类标准和概念这种分类的标准是合同是否涉及第三人。如果合同的效力涉及第三人,则为涉他合同;如果合同的效力仅仅及于当事人而不涉及第三人,为非涉他合同。因相对性为合同的基本原则,故涉他合同为例外,非涉他合同为常态。(二)分类的意义这种分类主要涉及第三人的权利义务如何确定的问题。也就是说,当双方当事人的合同涉他时,一般不可以给他人增加义务而只能增加权利,因此,只能是“利他合同”。但这种利他中的“他”能否对合同双方当事人具有请求权,就要区分不同情况来确定。另外,合同一旦生效,合同签订人能否自由解除合同,也是这种分类中的重要问题。这一点,对于司法实践具有重大意义。

24第六节合同的分类十一、射幸合同与实定合同(一)分类的标准及概念这是以合同的效果在缔约时是否确定为标准而进行的分类。实定合同是指合同的法律效果在缔约时就已经确定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同,如保险合同、彩票合同等。法国学者指出,实定合同与射幸合同的分类属于有偿合同的次级分类。射幸合同不同于附条件合同,其合同已经生效,但是否发生当事人预定的结果,要看是否发生约定的事由(不确定事件是否发生),如保险合同必须发生约定的保险事故才发生保险人的责任。彩票更是如此,是否中奖,要看号码是否对得上。(二)分类的意义法国学者认为,实定合同与射幸合同的区分意义恰恰就在于能否以“显失公平而受到损害”为由请求撤销合同。通常情况下,在实定合同,一方当事人因显失公平而受到损害的时候,可以请求法院撤销合同。但是,如果合同具有射幸性,受到损失的当事人则不能以显失公平为由而主张撤销合同。因为射幸合同的每一方当事人在订立合同时均自愿同意并且接受“赌上一把”或者“碰碰运气”。

25第六节合同的分类十二、主合同与从合同(一)分类的标准和概念分类的标准是合同是否能够独立存在。能够独立存在的或者说独立存在具有价值的,为主合同;从属于主合同并为主合同服务的,为从合同。如担保合同一般为从合同。(二)分类的意义这种分类的意义在于:确定合同之间的相互效力。主合同的变动会影响从合同,主合同的消灭一般会导致从合同失去目的而消灭。但是,法律另有规定的除外。

26第二章契约自由及其在现代合同法上的地位

27第一节契约自由的含义一、契约自由的一般含义所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则,而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。这一原则在整个私法领域,如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内,均普遍适用,体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。二、契约自由原则的理论依据(一)个人主义哲学(二)经济自由主义

28第一节契约自由的含义三、契约自由与契约正义依笔者看来,如果从法律的角度去理解正义,罗尔斯的正义观较为合适:“正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”人们对法律的最大期待,就是其内含的正义所在,也就是说它能通过正当的程序将利益或损失在当事人之间进行合理的分配。这种法律的正义观,体现在契约法中,就是契约正义。在古典契约理论的形成和发展时期,契约与正义有着天然的联系。正是自由缔结的契约即为公正的这一理念使人们将契约自由奉为神圣,也正是对契约自由权利的滥用和对契约正义的违反,导致了契约自由神圣这一辉煌历史的结束和对其规制的开始。由此可见,契约正义是契约自由的核心,一部契约自由的发展史,就是契约正义的发展史。人们崇尚契约自由是为了契约正义,人们限制契约自由,也是为了实现真正的契约正义。

29第二节契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位一、契约自由原则衰落的显著表现(一)立法上的限制与干预英国学者阿狄亚指出:正像我们已经看到的,甚至在19世纪的后半期,当事人的意向之重要性已经开始减弱,并存在一定的法律技术原因。这些原因之一是法律正在向复杂化发展的简单事实。立法上对契约自由的干预,主要是通过制定特别法的方式来进行的。这主要体现在两个领域：1.劳动法领域；2.保护消费者立法(二)司法上的限制与干预在司法上,法官基于对实质正义的追求,利用立法上的弹性条款,创设了种种判例规则,如诚实信用原则、情事变更原则、契约解释规则等,从司法审判上对契约自由进行规制。就如施瓦茨所言,法院自己也开始架空契约自由的概念,采取的方式是对那些同意某项具体交易、具有某些特殊关系或处于某种特殊地位的人强加一些条款,或拒绝对当事人自由加入的契约给予强制执行。

30第二节契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位二、契约自由原则衰落的根本原因笔者认为,契约自由原则衰落的主要原因是:主体抽象平等的非现实性、契约自由理论所假定的契约自由原则赖以生存的客观条件的丧失、政治价值观念的变化以及法律对交易结果的积极干预。三、对契约自由进行限制中的问题与思考在现代社会中,对契约自由的绝对放任,就会使契约自由背离其内核——契约正义,甚至对契约正义造成侵害;而对契约自由的过分干预,就有可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利,私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。如何解决契约自由和契约正义之间的关系问题,是各国目前所面临的共同课题。一方面,应承认私法自治和契约自由,另一方面又要防止权利的滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性。对这种制度的价值选择,直接关系到私人利益和社会秩序。对契约自由规制的限度取决于变化中的社会和人们对正义的认识。同时,也应当看到,对契约自由的合法干预,并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡的。为各种经济目的,如控制通货膨胀而制定的立法现在并不罕见,这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。

31第二节契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位四、契约自由原则在现代契约法上的地位在社会经济急剧变化的今天,契约自由已受到了极大的限制,其在失去了对当事人的权利义务的绝对性的支配后,在现代契约法上的地位如何?我们认为,人们对契约自由原则在现代合同法上的地位的怀疑,主要是因为各种立法与司法对契约自由的日益增多的限制,但是,对契约自由的合理限制并不是契约自由原则的衰落,而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。当契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下,契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下,对契约自由进行必要的限制,不是契约自由本身的衰落,而是强制其归位,以恢复其本来的价值和地位。所以,在今天强调契约的实质正义,并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制,就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要——古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义”,而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同,但目的是一致的,这是深层的经济生活发生变化的结果。

32第三章合同的成立及其程式

33第一节合同的成立及其程式概述契约是当事人之间关于权利义务关系的合意,这一概念已为大陆法系国家所普遍接受。如果将契约关系的成立看作一个行为的话,那么,成立则是瞬间完成的,即于当事人就权利义务关系形成合意的那一刻起,契约即告成立。如果将契约的订立看作一个过程的话,则包括契约订立的各个步骤,即一个从协商到一致的过程。这个过程就是一个讨价还价、相互协商、相互妥协的过程。在这个过程中的每一个环节的主体意志的自由性及主体地位的平等性,使得契约自由和契约正义相互协调。也正因如此,西方许多学者将古典契约理论称为“交易理论”,也实属恰当。合同不能简单地依据一个纯粹的许诺,即使是一系列的许诺而成立。典型的合同基本上是一种相互之间的交易。以一个典型的交易为模式,可以分析出合意形成的一般过程,即契约成立的一般程式和特殊程式。从交易双方的利益和目的出发,交易的潜在的双方均有两种最基本的目标和追求:其一是得到自己需要的商品或服务,这是交易的首要的和直接的目的,是交易的直接动机;其二是以最小的代价而获得最佳的商品或服务。我国《民法典》第471条规定,当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。也说明,在我国订立合同的一般程式就是要约—承诺的方式,还有其他特别的方式,如招标投标、拍卖等。

34第二节合同成立的第一步——要约一、要约的一般含义大陆法系和英美法系国家在关于何谓要约的问题上,文字表述可能会有所不同,但如果我们剥去其外表而揭露其本质,则实质是一致的。这主要是因为两大法系的要约承诺理论均起源于交易。依据我国《民法典》第472条的规定,要约的概念应该是:要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示的内容必须具体确定并含有表意人在该意思表示被接受时就受其约束的意旨。要约含有以下意义。首先,要约是一种进行交易的动议或称建议,是契约订立的起点。其次,仅仅是动议或者建议不能构成要约,要约还必须含有合同成立所需要的必要条款且要约人表示接受自己要约的约束,即只要受要约人同意要约条款,契约即告成立。这才是要约的本质特点。

35第二节合同成立的第一步——要约二、有效要约的法律构成一项要约要发生法律上的效力,应具备哪些要件呢?对此,我国《民法典》第472条规定:“要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”据该条规定以及其他国家的契约理论和立法,要约应当具备下列要件。(一)要约必须具有订立契约的意图(二)要约中含有契约成立的基本要素———要约内容具体确定(三)要约中必须表明要约人放弃最后决定权的旨意———要约必须表明经受要约人承诺,(四)要约必须由要约人向其希望与之订立契约的人发出

36第二节合同成立的第一步——要约三、要约与要约邀请要约显然是订立契约的第一步,其赋予相对人以承诺的权利,即对方一旦完全接受要约,则契约即告成立。但是,在现实生活中的纠纷往往来自契约是否已经有效成立,即相对人对所谓“要约”进行了承诺,但“要约”人却主张契约没有成立而不存在契约关系。问题的关键就在于“要约人”发出的是否是要约?如果是要约,当事人之间就存在契约关系,如果不是要约,当事人之间便不存在契约关系,法院就要对这种意思表示是否为要约的问题作出判断。这同时也表明,并非任何一个与缔结契约有关的意思表示均为要约,有时意思表示人只是唤起相对人的缔约意识,即由相对人向自己发出要约,并有意识地将承诺权,即是否最终成立契约的决定权留给自己。这就是所谓的要约邀请。按照我国《民法典》第473条的规定,我国法上的要约邀请是指希望他人向自己发出要约的表示。例如,拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等都是要约邀请。我们经常试图对要约与要约邀请之间的区别加以说明,但很难提出一般的规则。故我们必须对现实生活中的各种易于同要约相模糊的现象进行具体分析。

37第二节合同成立的第一步——要约四、要约的形式应该说,要约的形式与合同的形式有密切的关系。在契约自由原则下,合同的形式应由当事人自由决定,可为书面,也可为口头。相应地,要约的形式既可为书面,也可为口头。但若法律对某些合同的形式有特别要求的,要约一般应采用书面形式。何谓书面形式呢?根据我国《民法典》第469条的规定,书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。

38第二节合同成立的第一步——要约五、要约的生效及效力(一)要约的生效时间要约具备了法律规定的要件后,就会发生法律效力。但问题是要约何时生效?在大陆法系的德国,民法典制定时,大致有四种学说：1.表达说。2.发出说。3.到达说(受领说)。4.了解说。大陆法系许多国家的民法典以及国际公约采取到达说,我国《民法典》第474条及第137条规定了这一原则,但考虑到科学技术的发展要求和需要,又做了特别规定。(二)要约的效力要约的效力即对当事人的约束力,它主要表现在两个方面:一是对要约人的约束力,二是对受要约人的约束力。所谓对要约人的约束力,是指要约人在发出要约之后而在对方承诺之前能否反悔,能否对要约的内容予以变更、撤销的问题。要约对于受要约人原则上说无任何拘束力,因为拘束力仅是指义务而言,而对权利不能称为拘束力。从要约对受要约人的法律效果上看,仅使受要约人获得承诺的权利。

39第二节合同成立的第一步——要约五、要约的生效及效力(三)要约效力的存续期间要约效力的存续期间即是要约人受要约拘束的期间,或称受要约人承诺的期间。这一期间对要约人和受要约人均有法律意义:对于要约人来说,超过此期间的,不再受要约的约束;受要约人非在此期间内的承诺不生契约成立的效力,即失去承诺的权利。关于要约存续期间的问题,学说及立法上一般采取两种方式予以确定。第一,如果当事人约定了要约效力的存续期间的,应从其约定,至于以口头约定抑或以书面约定,在所不问。第二,如果当事人未约定要约效力存续期间的,应在合理的期间内有效。对合理期间如何确定,许多国家法律对此均有规定,如我国《民法典》第481条,即应按要约发出为书面抑或口头而有不同。关于要约效力的存续期间的计算方式,我国《民法典》第482条作了明确的规定:要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

40第二节合同成立的第一步——要约六、要约的撤回无论是大陆法系还是英美法系国家的法律,均承认要约是可以撤回的。正如科宾所言,当一方当事人向他方作出订立合同的要约时,他便设立了他方的承诺权。然而,他也保留了收回的权利。即使要约人在提出自己的要约时,已经明确地给受要约人指定了承诺期间,或者说要约将在一定期间内保持有效,这个要约仍然可以依照要约人的意思予以撤回。要约的撤回,是指在要约发生效力之前要约人欲制止其发生效力的意思表示。在要约生效以前,要约人可以自由地改变想法,可以根本取消或以一个新的要约代替原来的要约,而不论原来的要约是否是不可撤销的,唯一的前提是撤回的通知必须先于或与要约同时到达受要约人。我国《民法典》第475条及第141条规定:要约可以被撤回,但撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

41第二节合同成立的第一步——要约七、要约的撤销所谓要约的撤销,是指在要约发生效力后而受要约人作出承诺之前,要约人取消要约的行为。要约于到达受要约人时生效,在到达前要约人自可撤回。但在到达后即在生效后能否撤销?按照契约法的一般概念,要约经受要约人同意后即发生当事人的合意,契约即告成立。要约与承诺的内容构成了契约,双方当事人自然均无权单独更改,如果撤销或更改,那就是对契约本身的解除或更改的问题。但在当事人的合意产生前,即要约在到达受要约人之后受要约人发出承诺前这段时间内能否撤销呢?在这一问题上,大陆法系学理与立法同英美法系有较大的区别,英美法将要约的可撤销性作为一般的原则,而将不可撤销性作为例外;而大陆法系国家则将不可撤销性作为一般原则,而将可撤销性作为例外。

42第二节合同成立的第一步——要约八、要约人死亡或者丧失行为能力对要约效力的影响对于自然人来说,要约人在发出要约后死亡或者丧失民事行为能力的,对已经发出的要约具有什么样的影响?我国《民法典》对此无明确的规定,但可以作出与德国学理相同的解释。对于法人来说,如果在发出要约之后因法律规定的合法原因而解散的,自然不能再对其承诺,但尚未清算或者未清算完毕的,相对人因此而受到的损失,可以要求作为债权参加清算。在法人发出要约后被宣告破产的,相对人仍然可以向清算人(破产管理人)承诺,但是,即使合同成立,按照破产法的一般规定,清算人(破产管理人)仍然可以单方决定解除或者继续履行合同。

43第二节合同成立的第一步——要约九、向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力对于向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力,《德国民法典》第131条规定:向无行为能力人作出意思表示时,在通知到达其法定代理人之前,不发生效力。向限制行为能力人发出意思表示的,亦同。但是,如果意思表示使限制行为能力人纯获法律上的利益或者其法定代理人已经表示同意时,意思表示在到达限制行为能力人时生效。十、要约效力的终止我国《民法典》第478条对要约的失效作了明确的规定,有下列情形之一的,要约失效:(1)要约被拒绝;(2)要约被依法撤销;(3)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

44第三节契约成立的决定性阶段——承诺一、承诺的概念承诺是对要约的完全接受,是指受要约人向要约人发出的无条件同意要约的内容,并决定以要约的内容与要约人订立契约的意思表示。依据我国《民法典》第479条的规定,承诺是受要约人同意要约的意思表示。从契约成立的过程看,受要约人作出的承诺是契约成立的决定性阶段。对于一个要约作出的承诺是使契约最终成立的行为,在承诺之前,只有一个空洞的对受要约人无任何约束力的要约,在发出了承诺之后,就构成了一个对双方均有约束力的契约。二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件(一)作出承诺的人必须是受要约人(二)承诺应当在要约规定的期限内作出(三)承诺的内容应与要约的内容相吻合

45第三节契约成立的决定性阶段——承诺三、逾期承诺与迟到承诺的法律效力对于未在要约规定的期限内作出的承诺,即逾期承诺,各国法均视为新的要约,即视为受要约人向原要约人发出的新的要约。我国《民法典》第486条规定:“受要约人超过承诺期限发出承诺,或者在承诺期限内发出承诺,按照通常情形不能及时到达要约人的,为新要约;但是,要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”至于迟到的承诺,我国《民法典》合同编第487条也规定:受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但是因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外,该承诺有效。德国学者在解释这种规定的合理性时指出:如果要约人对迟延到达的承诺沉默不语,则可以认定为要约人对受要约人的新要约(迟到的承诺为新要约)进行了承诺。这种规定的目的在于保护承诺人的利益,即按照正常的情形,他发出的承诺能及时到达并应发生承诺的效力,但由于其意志以外的原因未能到达。对于要约人来说,法律无疑对其规定了一种通知的义务,如果其怠于通知,就要受到已失效要约的重新拘束。

46第三节契约成立的决定性阶段——承诺四、沉默在何种情况下构成承诺由于要约使受要约人产生承诺的权利,而不能给其增加任何义务,故受要约人没有必须作出承诺或拒绝要约的义务。故受要约人的沉默就可作两种推定:一是表示同意接受,二是以消极的态度拒绝接受。正是因为这种不确定性,故各国法均认为沉默不构成承诺。但是,是否在任何情况下沉默均不构成承诺呢?各国法或判例在一般原则之下承认某些例外。从学理上说,在下列情况下,沉默也构成承诺:(1)受要约人事先声明沉默构成承诺的。(2)根据交易惯例或当事人一贯的交易习惯,承诺不需要通知时,沉默构成承诺。(3)对于适用格式合同的当事人没有拒绝要约的,视为承诺。我们虽然主张将适用格式合同的公共事业视为要约,但在我国无法律规定的情况下,此问题尚不明确,而且学理一致的主张是将之视为要约邀请,而顾客的请求视为要约。在此情况下,如果消费者提出要约,而对方没有在合理期间内给予答复,即保持沉默,应视为其已承诺,以保护弱小的消费者。

47第三节契约成立的决定性阶段——承诺五、受要约人死亡的,其继承人能否有效承诺前面已经论及,要约人在发出要约后死亡的,不影响合同的成立,即受要约人可以向其继承人承诺,合同仍然可以有效成立。但是,反之是否亦然?即受要约人死亡的,其继承人是否可以对要约进行有效承诺?在我国应当认为,受要约人死亡或者丧失行为能力后,要约失效。六、承诺生效的时间在承诺的生效时间问题上,我国《民法典》第484条采用与《联合国国际货物销售合同公约》一致的原则——受信主义原则,即承诺于承诺通知到达要约人时起生效。但这一原则的例外是,当承诺非以通知为必要时,行为发生之时即承诺生效的时间。

48第三节契约成立的决定性阶段——承诺七、合同成立的时间与地点(一)合同成立的时间在合同的成立之时间问题上,我国采用与其他国家一致的原则,即合同自承诺生效时起成立(《民法典》第483条)。但有四种例外:(1)当事人另有约定或者法律规定其他成立条件的,在该条件具备时成立。(2)当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。(3)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立(第491条第1款)。(4)当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外(第491条第2款)。(二)合同成立的地点一般来说,承诺生效的地点就是合同成立的地点。采取发信主义原则时,承诺的发出地即是合同的成立地;在采取受信主义原则时,承诺的收到地即是合同的成立地。在这一问题上,我国《民法典》规定得比较详细(第492条、第493条)。

49第三节契约成立的决定性阶段——承诺八、承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生效力的意思表示。根据承诺效力的一般理论,承诺必须在其生效前撤回,因为,承诺一旦生效,契约即告成立,承诺自无撤回的余地。承诺可以撤回,但是撤回的通知应于承诺生效前或与承诺同时到达要约人(《民法典》第485条)。

50第三节契约成立的决定性阶段——承诺九、合同确认书及其法律效力(一)合同确认书的概念与功能合同确认书是指对合同内容或者合同是否成立进行明确的书面文件。实际上,确认书的适用远不止限于以口头形式订立的合同,即使是以书面形式签订的合同,只要当事人需要对要约或者承诺的内容加以确认的,都需要合同确认书,例如,以传真、电子邮件等书面形式订立的合同。(二)确认书的适用范围1.主体范围。从理论上说,由于我国民法典合同编不一般地区分商人与非商人,所以,合同确认书的适用也不应当只适用于商人。另外,从民法典规范看,我国《民法典》第491条也没有强调确认书只适用于商人。2.作用范围。合同确认书在于确定合同的成立,还是确定合同的内容?对此,我国《民法典》第491条第1款规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。”

51第四节契约成立的性质和要件一、契约成立的性质从契约订立的目的和过程看,是当事人为满足私人的目标而欲达到一定的法律效果的合意。欲缔结契约的当事人各自怀有不同的目标和需要,经过讨价还价和充分的协商,即经过要约、反要约、再要约、承诺的复杂过程达成一致时,契约即告成立。由此可见,契约的成立完全是个人之间的事情,是每个缔结契约的当事人对自己利益和义务的衡量和肯定。这就使得其与生效严格地区分开来。二、契约成立的要件契约的成立既然是当事人自己私人之间的事情,就应当坚决地贯彻契约自由的原则,允许当事人对契约生效的要件进行约定。但唯一的成立条件应当是当事人的意思表示一致时,契约即应成立。我国有学者主张,合同的成立要件因契约的要式或不要式而有区别。笔者认为,这是一种对合同成立的误解。如果当事人就合同条款达成合意,就应当认为契约已经成立,至于是否完成法律规定的特别方式,是契约生效的问题而非成立的问题。如果当事人约定以完成某种特别形式为成立要件,则是另外的事情。

52第五节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念缔约当事人可能经过讨价还价与磋商之后,达成合意而使合同成立,也可能因为不能达成合意而导致合同不能成立。具体来说,缔约过失责任是指在缔结契约过程中(在契约缔结或者磋商之际),一方当事人过失地违反因诚实信用原则而生的相互保护、通知、协力等义务,致使他方当事人遭受损害时,过失者应负的赔偿责任。也就是说,缔约过程中一方当事人违反诚实信用原则所生的附随义务而非合同义务,因而应当向对方所负的赔偿责任。缔约过失责任的系统理论为德国伟大的法学家耶林所创。耶林关于“缔约上的过失”的发现,为如何合理规律社会生活,开拓了一条途径。

53第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础(一)正当基础的说明理论1.侵权行为理论2.法律行为理论3.法律规定理论4.诚实信用理论(二)缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别1.缔约过失责任与合同责任的区别。(1)责任性质不同。(2)责任方式不同。(3)责任基础不同。2.缔约过失责任与侵权责任的区别。(1)关系人不同。(2)责任基础不同。(3)构成要件不尽相同。(三)对缔约过失理论的评价缔约过失责任制度是学理与司法实践为使法律同现实社会生活相适应所作的一种努力与创造,是对民法漏洞的补充与填补,是对法律理论的重大贡献。

54第五节缔约过失责任三、缔约过失责任制度的核心问题(一)缔约过失的衡量标准在判定当事人是否具有缔约过失时,首先必须判定:他是否存在注意义务。然后再判定他是否违反了这种注意义务,就如德国学者所言:缔约过程中的任何一种“过错”,都以存在义务为前提,而违反了这些义务,才会提出行为人是否具有过错的问题。(二)缔约过失责任的赔偿范围学说与判例均认同的关于缔约过失责任的赔偿范围的观点是:以信赖利益为限度,也就是说,使对方当事人的利益恢复到没有缔约前的状态。换言之,应使因合理信赖而受到的损害得到足够的补偿。这与诚实信用的原则是一致的,但是,缔约过失责任的赔偿范围不应大于合同有效时的履行利益,因为,任何缔约方对合同履行利益的期待是其利益的最高期待,即使合同有效其最多得到此一利益,在合同无效或者根本未成立的情况下,自然不能大于该履行利益。如果在此之外的损失,就不再是缔约过失责任能够解决的问题,而是侵权责任了。

55第五节缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任(一)缔约过失责任的法律根据我国《民法典》第7条规定了诚实信用原则作为当事人从事民事活动的基本原则,可以看作缔约过失责任的基础性依据。第157条、第171条、第500条、第501条、第558条等,都可以看成是缔约过失的规范依据。(二)缔约过失责任在我国民法典上的具体类型1.恶意磋商而致对方损害2.未尽说明义务而致对方发生的损害3.泄露或者不正当适用商业秘密而致对方发生的损害4.无权代理而致相对人发生的损害5.因合同无效或者被撤销而致对方发生的损害6.因其他违背诚实信用原则而致对方发生的损害

56第四章契约的生效

57第一节契约生效概述一、合同生效的时间——成立与生效之关联合同的成立与生效当然是有区别的:一般情况下来说,合同成立仅仅是当事人之间的意思表示一致就可以成立,而生效则是法律对成立的合同按照特定的标准(如,标的合法、符合公序良俗等)进行评价后所作的肯定。但是,从时间点上来看,一般来说,成立后的合同即刻生效,除非法律规定或者当事人有约定的特别生效条件。需要说明的是:(1)“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”是指,有些合同依据法律规定还需要特定条件,例如,需要审批的,审批后才能生效;有些合同当事人对于合同生效约定了专门的生效条件,只有当这些条件发生的时候合同才能生效。(2)即使是依据法律、行政法规规定应当办理批准等手续才能生效的合同,未办理批准手续之前,当事人关于履行审批手续的义务条款也已经生效。当事人违反此义务的,也要承担责任。

58第一节契约生效概述二、契约生效的本质契约的生效,从本质上说,是对私人行为的法律评价。任何国家的法律都不可能规定,只要双方当事人愿意(意思表示一致)就可以毫无限制地发生其预设的效果。之所以如此主要是基于以下两个因素:其一,任何法律都为个人自治划定了界限,个人的意思自治自由在这一界限的框架内才能发生效力,任何违反或者超越这一界限的,法律自然不能允许其生效,也就是说,法律要对其进行否定性评价。其二,国家基于保护个人利益的公平理念,当个人之间的利益发生严重不平等时,就可以施加均衡性影响。一般来说,在第一种情况下,法律会作出直接的否定性评价,而在第二种情况下,法律不直接作出否定性评价,而是被动介入,在当事人请求的情况下,才作出否定性评价。前者即为合同的无效制度,而后者为合同的可撤销制度。既然合同的生效与否需要经过国家和法律对私人之间已经成立的契约进行评价,就要有一个评价的标准。这个评价标准就是契约生效的要件。各国法对契约生效的评价标准规定不一。根据我国《民法典》的规定,合同要达到当事人希望达到的法律结果,应当具备以下要件:(1)当事人具备缔约能力;(2)合同应符合法定形式;(3)合同不违反公序良俗且标的合法。

59第一节契约生效概述三、“意思表示真实”对于合同生效的影响之特别说明(一)意思表示真实要件在契约法上的地位和价值意思表示真实是契约自由和契约正义在契约法上的贯彻。故无论是大陆法系国家,还是英美法系国家均设有专门的救济制度。(二)意思表示真实对合同效力的影响必须特别指出,在大陆法系的许多国家,将意思表示不真实作为合同可撤销的要件而非无效要件。从我国《民法典》第147-151条的规定看,意思表示不真实是合同可撤销的要件,而可撤销的合同是已经生效的合同,所以,“意思表示真实”并不是合同生效的要件。更具体地说,意思表示不真实不能阻止合同生效,只是否定合同效力的潜在因素。但我国民法典》第143条却把“意思表示真实”作为合同(法律行为)生效的要件,这其实就是一种规范性矛盾:尽管第143条规定了“意思表示真实”作为有效要件,但是,下面的具体的无效规范中,却没有把它作为要件。这就有可能导致实践中法律适用上的困惑:意思表示不真实的合同,究竟是没有生效还是可撤销?如果从体系解释、规范目的解释来看,意思表示不真实仅仅可能导致合同被撤销而不是无效。

60第二节当事人的缔约能力一、缔约能力在契约法中的价值我国《民法典》第143条也要求当事人订立合同,应当具备相应的行为能力。在解决当事人缔结契约能力的问题上,法律所追求的价值是在两种基本的利益之间寻求平衡:一方面对缺乏缔约能力的当事人应给予特殊的保护;另一方面对他方当事人的期待利益、信赖利益和恢复原状的权益也给予适当的保护。因此,不能将所有缺乏行为能力人订立的合同都规定为无效。从我国《民法典》第145条的规定看,这类合同仅仅是说不能生效,属于“效力待定”的合同。就如德国学者所言:具有决定意义的,并不是此项法律行为在结果上是否给未成年人带来了利润,也即具有决定意义的是此项法律行为是否给未成年人产生了法律上的负担。这种负担可以是一项义务,也可以是丧失一项权利。即使从总体的经济上看,此项负担性法律行为对限制行为能力人有利,也必须由其法定代理人来决定行为是否生效。对于相对人而言,他可以催告法定代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知的方式作出。

61第二节当事人的缔约能力二、对于行为能力的补充性说明(一)社会典型交易中行为能力是否适用技术的发展,使传统的交易方式发生了较大的变化,自动售货机、公共电话、公共汽车等类似交易行为中,是否也适用行为能力的规定?民法典对于未成年人的保护制度,不能因为这些规定而被彻底改变。但是,这一问题在我国并没有得到应有的重视,甚至有许多学者认为在这些典型的社会交易行为中,行为能力不适用。如果真的如此,随着格式交易的不断发展,民法关于行为能力的规定将会失去意义。。(二)法人成立基础的瑕疵与缔约的效力如果一个公司的成立基础存在问题,即公司虽然已经进行了经营活动,签订了许多合同,但后来发现公司是一个应当撤销或者无效的公司,那么,这种撤销或者无效是否具有溯及力?在我国这种情况常常被当作合同无效而对待。如果一个公司的成立基础存在瑕疵,被确认撤销或者无效,并非因其在存在过程中始终没有缔约能力而导致缔结的合同无效。如果公司不再存在,应当认为是合同不能履行而解除。而对于已经履行完毕的合同,不能再主张无效。

62第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定一、合同形式与契约自由原则的对立和统一从表面上看,对契约形式的要求的确与契约自由存在矛盾的一面,但是也有诚如罗马法学家所说的“形式是自由的天堂”的一面,那就是可以使得表意人再次考虑自己的意思以免轻率。如果仅仅从理论上说,非要式主义(同意主义)无疑是最符合逻辑的。但在实际上,交易安全始终是契约双方的共同追求,在这一方面同意主义显然不如形式主义有力。当绝对的不要任何形式的契约自由使得彼此同意一致的内容无法证明或被歪曲时,这种自由就会变得徒具其表。故即使是采取非要式主义的国家,也越来越需要凭借书面或其他的方式作为证明权利义务存在的辅助手段。

63第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定二、形式的意义与分类(一)形式的意义1.形式有利于维护合同当事人的利益,避免因操之过急而遭受损害。2.形式有利于维护第三人利益3.一旦发生纠纷,便于当事人举证(二)形式的分类1.以形式产生的根据为标准,可以将形式分为法定形式与约定形式2.以形式的外部表现为标准,可以将形式分为书面形式、认证形式、公证形式与其他形式

64第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定三、关于契约形式问题的学理和立法《德国民法典》与《瑞士债务法》第11条的规定一样,是就形式自由原则的例外作出规定并明确其制裁。法国是公认的实行不要式主义的模范,但法国学理也注意到,在一个不要求任何形式的合同法体系中,谨慎就不再是订立合同时必须注意的问题。在英国,原则上对合同的成立没有任何形式的要求,合同性允诺的有效性并不需要作成书面或其他形式的要求。合同的书面形式仅仅起到证据的作用。美国大多数州全盘接受了英国1677年《诈欺行为法》所规定的几种需要采取书面形式的合同之规定,这也是采纳英国法的后果。英美法的这一将书面形式作为证据的做法与大陆法系的《法国民法典》几乎一致。但在英美法,合同不采取书面形式并不影响合同的效力,只是不能被强制执行。在我国,由于过去实行计划经济,合同仅仅是执行计划的工具,故必须采取书面形式。在我国民法典的规定中,合同的形式一般由当事人自由选择,可以是书面形式,可以是口头形式,也可以是其他形式,仅仅是在特殊的情况下才要求特定形式。也就是说,只有当法律对合同的形式有特别要求时,合同的法定形式才例外地作为合同生效的要件。可以说,我国法采取了德国法的做法而非英美或法国法的原则。

65第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定四、违反法定形式的后果既然法律规定了某些合同必须遵守特定形式,如果当事人没有遵守这种形式,将导致无效的法律后果。大陆法系的许多国家都采取这一原则。即使当事人在诉讼中不主张合同无效性,并且愿意将未遵守法定形式的合同视为有效,仍然适用无效原则。但是,是否对所有违反形式要件的合同都无一例外地确定无效?是否有个案的公平性矫正?有的学者指出:在解释形式的规定时,应当特别强调立法者所追求的目的。如果形式的目的仅仅是保护一方当事人免受因操之过急带来的危害,那么,如果他已经履行了他应当承担的义务,形式瑕疵即可补正。对此问题,我国《民法典》采取了“一般原则+灵活”的立法政策。按照第153条的规定,如果合同的形式是指向效力的强制性规定,则违反合同形式将导致无效。另外,按照第490条的规定,法律、行政法规规定采用书面形式的合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立,显然也是采取了同样的原则。但是,如果合同形式的立法目的在于维护社会公共利益或者第三人利益,那么,违反合同形式就不能因为履行了合同义务而成为有效,例如,不动产的物权性合同,因涉及第三人安全利益,若不遵守法定形式,即使购买人交付了房款而对方接受,也将会导致合同无效。

66第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定五、违反约定形式的后果根据契约自由的原则,即使合同法对合同的形式没有特别规定,当事人也可以进行约定。如果当事人违反约定形式的,合同效力如何呢?对此,有的学者正确地指出:在形式瑕疵的后果方面,意定的形式要求与法定的形式要求之间存在着重大区别。由于意定的形式要求只是当事人的创造物而已,因此,他们掌握着决定违反形式要求的法律后果的权利。但是,当事人的约定毕竟不同于法律的规定,所以对当事人关于形式约定的“内容”的确定就显得十分重要。首先,应探讨当事人对形式的约定是作为合同的生效要件还是仅仅为了提供证据。当事人虽然约定了形式,但目的是作为权利义务存在的证据时,就不能认为合同不生效力。其次,即使形式是作为合同生效的要件,当事人可以明示或默示的方式改变或者废除先前的有关形式的约定,以避免无效后果的发生。我国《民法典》第490条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”

67第四节合同不违反公序良俗且标的合法一、合同不违反公序良俗合同违反公序良俗与违法一样,都会导致合同不能生效或者无效(我国《民法典》在违反公序良俗的合同究竟是无效还是不能生效的问题上,采取了矛盾的规定:第143条规定违反公序良俗不能生效;第153条又规定违反公序良俗的合同无效。如果不能生效,何来无效问题?)。关于公序良俗的基本概念和含义,我们将在后面的“合同无效”部分详细讨论。二、合同之标的的概念按照大陆法系关于债的一般概念,标的确定、可能并合法是债之生效的重要因素。因合同为债法的主要内容之一,故这一规则当然也适用于合同的生效。但关于何谓标的,学理上有较大的分歧。根据我国学者的一般观点,合同的客体、合同的标的和合同的内容是同一问题的不同称谓,是指权利义务共同指向的对象。对此,笔者不欲费神,但从合同生效的要旨看,将标的理解为债权的标的更为合适。因为,合同的生效之所以以标的作为要件,是基于对债权得以实现或义务能够履行的考虑,也就是说,义务的具体履行——给付是否确定、可能并合法。

68第四节合同不违反公序良俗且标的合法三、标的对合同生效的影响按照大陆法系的传统理论,合同标的的确定、可能和合法是合同生效的要件。但是,需要思考的问题是:标的仅仅是合同的履行问题,如果标的不存在或者不可能,仅仅应该是合同不能履行的问题,何以会引起合同的不能生效呢?尤其是德国民法理论一直坚持“物权行为”与“债权行为”区分的原则,合同属于债权行为,而标的的不存在属于物权行为方面的问题,但其民法典却作出了这样的规定,是极不协调的。因此,自2002年德国《债法现代化法》实施后,即使合同的标的为自始不能的给付也不妨碍其生效。四、标的合法所谓标的合法,是指标的不违反法律的强行性规定。各国民法典均规定不得将法律禁止流通的物作为合同的标的物,这就是学理上讲的所谓“法律不能”的问题。标的违反主要有以下几种情形:(1)标的违背宗教信仰的基本要求或违背了社会的基本道德要求;(2)标的违背法律的非任意性规定,如以毒品或法律保护的动物等作为合同标的;(3)标的违反了国家主权或其他公共权利。

69第五节影响合同效力的其他因素一、经批准才能生效的合同之报批义务在我国民商法领域,存在很多需要经过政府有关部门批准才能生效的合同。最核心的问题是:由于合同未经批准尚未生效,违反这种报批义务后属于违约吗?是否需要承担责任?对此,我国《民法典》第502条第2、3款规定非常明确地指出:合同的报批义务是不需要批准就可以生效,违反这种义务就是违约,就要承担违约责任。二、越权订立的合同之效力《民法典》第504条规定:法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。三、商事主体超越经营范围订立的合同的效力《民法典》第505条规定:“当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效。”当然,因为经营范围本身属于行政管理规范,因此,仅仅超越经营范围并不一般地导致合同无效。但是,如果是法律规定的强制许可进入的行业可能会导致合同无效。因此,这应该说是第505条的例外。

70第五章合同的无效与可撤销及效力待定

71第一节民法典中关于合同效力瑕疵的救济制度构造一、制度构造在我国民法典制度之下,由于体系的需要,合同编不再规定合同的无效、可撤销和效力待定的规范,而是统一适用《民法典》总则编中关于“民事法律行为”的规则。因此,总则编中除了单方法律行为的效力规则不适用于合同的效力瑕疵,其他规则都适用于合同。二、合同效力瑕疵的类型及各自的原因(一)无效的原因。(1)无行为能力人实施的法律行为(订立的合同);(2)以虚假意思表示实施的法律行为;(3)违反效力性强制性规定的法律行为;(4)违背公序良俗的法律行为;(5)恶意串通损害第三人的合同。(二)可撤销的原因。(1)基于重大误解订立的合同;(2)因合同当事人一方或者第三人欺诈而订立的合同;(3)因合同当事人一方或者第三人胁迫而订立的合同;(4)显失公平的合同。(三)效力待定的原因。关于合同效力待定的原因有:(1)无效代理人以他人名义订立的合同;(2)限制行为能力人依法不能行为的、非纯获利益的合同;(3)附停止条件的合同等。

72第二节无效与可撤销的基本概述一、无效与可撤销的概念合同的无效与可撤销,也被称为绝对无效与相对无效。前者是指因合同严重违反法律规定的生效条件,合同当事人预定的法律效果不仅在当事人之间不发生,而且在其与第三人之间也不发生,即体现了法律对这种合同的坚决否定的态度。而可撤销的合同则多是因为合同当事人的意思表示存在瑕疵,虽然法律不对其作否定性评价而允许其生效,但法律同时赋予受不利影响的人在一定期间内根据自己的利益衡量对合同作出有效或者无效的自由决定的权利,即决定是否撤销的权利。对于合同的无效与可撤销制度是否区别对待,各国学理有较大的差异和争论。在德国存在两种截然对立的观点,即区别说和统一说。统一说反对区别无效法律行为制度与可撤销的法律行为制度。最著名的代表人物为凯普与马尼克。凯普试图证明无效和可撤销之间的竞合,即无效的行为同时也是可撤销的,进而达到相同的后果来说明二者是相同的。在我国,无论是学理上还是立法上,对无效与可撤销制度均采取区分说。我国《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条是关于法律行为无效的规定;第147-151条是关于法律行为可撤销的规定。

73第二节无效与可撤销的基本概述二、无效制度与可撤销制度的基本区别(一)合同无效与可撤销的制度价值不同(二)引起的原因不同(三)法律适用上有所不同(四)法律效果并不完全相同

74第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(一)重大误解与错误的概念辨析从我国1986年《民法通则》开始,我国立法及学理均采用误解这一概念,我国《民法典》没有改变而沿用之。若仅仅从字面上理解,显然应作如《法国民法典》的规定同样的解释。但我国学理一致认为,我国法上的误解,同德国法及日本法上的错误是在同一意义上适用的。(二)为什么因错误而订立的合同是可以请求撤销的许多国家的法律之所以规定因错误而订立的合同可以撤销,实际上是要在私法自治、个人责任与对第三人的信赖利益保护之间寻找一个公平的平衡点。合同法上的撤销制度必须对这三个方面的利益进行衡量:如果绝对不允许撤销,将会降低意思自治的质量;如果随便可以撤销,那么,第三人的信赖利益将得不到保护,并且,意思自治的屏障将会被破坏,可能导致意思自治的滥用。正因为这样的原因,法律对什么样的错误允许撤销是有严格限制的,也就是说,法律在极其例外的情况下才允许一方当事人因错误而撤销。

75第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(三)什么样的错误是可以撤销的由于人及契约关系的社会性,当事人意思形成过程及表达过程中,难免会出现偏差,但问题在于什么样的错误会影响合同的效力，如何区分有意义的错误与无关宏旨的错误。然而,如何区分在法律上有意义的错误(即能够引起法律救济的错误)与在法律上无意义的错误,却没有统一的标准。在大陆法系,有两种理论影响了各国的立法:主观主义原则与客观主义原则。从这两种不同的理论可以看出,主观主义原则重在保护表意人之意思自治的完整性,而客观主义原则重在保护相对人的信赖利益,即交易安全。我国《民法典》第147条规定的可以撤销的错误有以下几个特征。1.首先是重大误解才能构成合同可撤销的理由。2.我国法上的错误,在民法典之前的司法实践中,法院要求不仅仅是指意思上有瑕疵,同时要求“造成重大损失”。3.赔偿以过错为前提。意思自治的完整性必须得到尊重,但交易安全、信赖利益也确实需要保护,因此,在什么样的错误能够引起法律的救济的问题上,任何一种法律制度都在力图平衡这两者之间的关系。这种平衡的手段与方法可能有所不同,但目标是一致的:如何通过平衡当事人权利义务实现法律自身的价值。

76第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(四)错误发生的阶段1.意思形成阶段2.决定使用何种符号表示意思的阶段。3.表达阶段4.意思的运送阶段5.意思的理解阶段

77第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(五)错误的类型及法律救济1.动机错误。动机错误是发生在意思形成中的错误。如果具备了正确的观念,就会作出另一决定,它破坏的是意思的决策。在私法领域,由于动机是一种禁忌,所以,合同就不会仅仅因为动机而被撤销。2.内容错误。又称为意义错误,是指在为意志寻找某种表示符号的过程中发生的错误,即表意人对所选择的符号的意义发生了错误,这一符号的意义,不同于表意人的本意。内容错误是严重的错误,是可以撤销的。3.表示错误。这是发生在表达阶段的错误,它是指表意人所表示出来的符号,不是他想表达的符号,最典型的就是说错了话或者写错了字。表示错误也是比较典型的错误,是可以撤销的。4.传达错误。这是发生在意思运输过程中的错误。传达错误的意思表示是可以撤销的,是因为传达人的表示应当归责于表意人。5.受领错误。这是发生在意思理解阶段的错误,即在意思到达对方之后,受领人作了错误的理解。只有当受领人作了错误的理解并作出意思表示时,才能根据错误的规定而撤销。

78第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(六)我国法上的错误关于我国法上的错误概念,《民法典》第147条规定:基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。由此可见,我国法采用了法国法与德国法上关于合同内容错误的规定。依我国学者的解释,意思表示的错误分为:(1)关于当事人本身的错误。这种错误仅于赠与、雇佣、委任等注重当事人其人的法律关系时,才构成意思表示内容的错误。(2)关于标的物本身的错误。(3)关于当事人资格的错误。(4)关于标的物性质的错误,但对这种错误的判断仅以标的物的性质在交易上是否重要为尺度。(5)关于法律行为性质的错误。(6)关于价格、数量、履行地、履行期的错误。(7)关于动机上的错误,仅当该动机表示于外而构成意思表示的一部分时,才构成意思表示内容上的错误。

79第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(七)对于与错误有关的几个问题的思考1.对法律的错误能否影响合同效力。“任何人不得以不知法律为由而进行抗辩”,是大陆法系和英美法系普遍承认的规则,所以,两大法系在关于对法律的误解与合同效力的关系问题上采用的传统原则是:对法律的误解不影响合同效力。但是,现在这一规则在两大法系的判例及学理上有所变化。对法律的误解并非在任何情况下都不能影响合同的效力。对法律错误是否可以撤销的讨论,在笔者看来,有一个如何将法律错误归类的问题:是将这种错误归为内容错误还是动机错误?笔者个人主张,应当将之归入动机错误而不可撤销。因为,对法律的错误,至多是行为人在决策时影响其意思的一个因素。我国法律对此无明确的规定,学理对此的讨论也不深入,更无这一方面的判例。在此情况下,我们还应坚持古老的格言:即对法律的误解不影响合同的效力。从另外意义上说,并非任何人均是法律专家,故他们对法律产生误解是经常发生的事。而法律服务的普遍性已为避免这种情况的发生提供了现实的基础,当事人可以通过这种途径避免误解。否则,如果允许当事人动辄以对法律的误解而主张合同无效,对交易安全将构成威胁。

80第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(七)对于与错误有关的几个问题的思考2.当事人的重大过失是否影响因错误而发生的撤销。如果当事人的错误是由于自己的明显的过错所导致,即如果他能够尽到必要的谨慎注意义务就可以避免错误,当事人是否有权请求法院撤销?从我国《民法典》第157条的规定看,即使发生错误的人具有过错,也不影响其撤销合同的权利,只不过要负担赔偿责任。3.瑕疵担保责任与错误。在买卖合同中,如果买受人对有瑕疵之物误认为是无瑕疵之物时,是适用瑕疵担保责任规则还是适用错误规则予以救济?对于这一问题,存在两种不同的立法体例。德国判例认为,瑕疵担保规则优于错误规则。瑞士固定的判例法规则向来承认买方得选择援用瑕疵担保或性质错误两种诉权。法国判例与瑞士基本相同,即允许当事人在两种诉权中选择。我国无此明文的法律规定或固定的裁判规则,笔者认为,应采用法国法及瑞士法的判例规则,即允许当事人选择一种有利于自己的救济方法。

81第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(七)对于与错误有关的几个问题的思考4.风险与错误。在错误属于行为人所承担的风险范围内时,可排除因错误而撤销。这一点法律虽然没有明确规定,但已为人们所承认。5.格式合同条款能否适用因错误而撤销之规则。如果一方当事人对格式合同条款发生错误,能否适用因错误而撤销的规则?由于格式合同的特征所决定,格式合同的使用方在起草格式合同时,没有与对方当事人协商,在使用时也不允许对方当事人提出协商,对方当事人只能在“签订与不签订”之间作出选择,在许多情况下,被适用方对格式条款的错误理解或正确理解并没有多大意义,因此有的学者主张,对格式合同的内容控制优先于因错误而撤销的适用,令人意外的条款与内容违法的条款无效而不需要被撤销。但笔者个人认为,内容控制与因错误而撤销的结果并不相同,如果被使用格式合同的一方当事人想彻底摆脱格式合同的约束,只有撤销才可以达到目的。因此,如果格式合同的使用者没有以合理的方式提请对方注意重要条款,并按照对方的要求予以合理解释,对方既可以请求确认该条款无效,也可以请求撤销合同。

82第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解(七)对于与错误有关的几个问题的思考6.计算错误。计算错误不能构成一种独立的错误范畴,而应当根据具体案情区别对待。也就是说,计算错误能否请求法律救济,就要看其属于何种类型。计算错误可以分为三类。(1)作为决定合同是否订立的计算错误。这类错误主要是行为人在决定自己行为时,将计算作为决定的因素。此种错误应视为动机错误而不能请求法律救济。这种错误只是一种动机错误,因此原则上是无关紧要的。(2)数字错误。如果不是由于动机方面的原因,而是由于在选择表达意思的符号时发生错误。这种错误,一般情况下可以通过解释来消除错误或者矛盾而不需要撤销。(3)计算中的共同错误。如果双方当事人之间的交易是以价格的计算为基础的,而双方当事人据以为行为出发点的计算基础被证明是不正确的,在此情况下,可以认定为共同错误而撤销。7.同一性错误。指意思表示所涉及的客体或者指向的人,不同于想涉及的客体或者指向的人。同一性错误一般归入内容错误而允许撤销。

83第三节可撤销合同的原因分析二、胁迫(一)胁迫的概念在大陆法系国家,胁迫一般是指行为人对表意人施加精神上的压力而使之产生恐惧,从而产生意思扭曲的情形。在大陆法系国家,包括我国民法中关于胁迫的一个重要问题是,胁迫不包括暴力在内。如果是在直接暴力下所订立的合同,如抓住对方当事人的手使其签名或按手印,根本无所谓意思表示可言,故不是意思瑕疵问题。英美法对胁迫的概念与大陆法系各国略有差异,其胁迫是指一方当事人为了把某种合同条件强加给另一方而对其实施的人身强制或不适当的威胁。它包括两种基本类型:人身强制和威胁,即包括暴力行为。(二)为什么因胁迫而订立的合同是可以撤销的法律对于因胁迫而订立的合同进行救济的法理基础是在意思自治(契约自由)与自己责任之间寻求平衡。一方面,传统合同法理论认为:在胁迫的情况下,当事人真正的意思自由受到破坏,合同是在违背意思自治原则的前提下产生的。另一方面,也有人对这种理论提出批判,认为:在胁迫的情况下是否存在当事人的意志是值得怀疑的。从这种意义上说,就不能支持法律对因胁迫而订立的合同的救济。

84第三节可撤销合同的原因分析二、胁迫(三)胁迫的法律构成1.应当有胁迫的事实2.胁迫具有非法性3.胁迫与合同订立之间有因果关系(四)经济胁迫问题经济胁迫,是指当事人一方滥用其优势地位以及相对方的需要,以暴力强迫以外的方式迫使相对方接受合同条件的情形。随着契约自由原则的衰落以及定式合同的大量出现,经济胁迫问题逐渐引起了人们的重视。造成经济胁迫的基础性原因主要有二:一是所有权制度赋予权利人的排他性的支配力;二是因垄断而形成的供求关系。在商业认定经济胁迫应当具备三个最基本的条件:(1)胁迫的程度。(2)权利滥用。(3)结果有失公平。经济胁迫问题实际上是否是一个独立的原因,是存在疑问的。从法律救济上来看,如果放在“胁迫”的概念下理解,容易造成混乱,应该放在我国《民法典》第151条中——显失公平下解决比较合适。

85第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈(一)欺诈的概念欺诈是指故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时,故意隐瞒事实而违反说明义务的行为。(二)欺诈的类型1.积极欺诈。积极欺诈是指以积极的言辞,提供虚假情况。2.消极欺诈。消极欺诈是指行为人根据法律或者根据诚实信用原则,具有对事实说明的义务,但是,行为人违反这种义务,故意不作说明,致使对方认为自己的行为建立在真实的基础上,由此作出判断,并为意思表示。3.我国民法上对欺诈类型的规定。应该说,我国《民法典》对欺诈的具体类型没有明确的规定,但我国司法解释上的欺诈也是有两种情形的:积极行为与消极行为。除此之外,我国《民法典》还区分合同相对人的欺诈和第三人的欺诈,并规定了不同的构成要件。

86第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈(三)欺诈与其他类似概念的区别1.欺诈与错误。联系主要表现为:(1)均为可撤销的法律行为的基础原因;(2)都是意思表示方面的缺陷,最终都是错误。区别主要表现为:(1)错误是当事人自发产生的。而欺诈是一方当事人或者第三人为引诱他方陷入错误而故意对事实作虚假陈述。(2)欺诈的行为人在行为被撤销后,没有对相对人的因缔约过失的请求权。而在错误的情况下,被撤销人有这种权利。(3)在欺诈的情况下,发生在动机方面的错误,也可以撤销。但在错误的情况下,动机错误一般是不能撤销的。2.欺诈与胁迫的区别。两者的区别主要是:(1)从手段上看,胁迫是以直接的、明显的方式使对方当事人的意思发生扭曲,而欺诈则是用狡猾的手段隐蔽地、间接地使当事人的意思产生扭曲。(2)从与第三人的关系上看,法律对胁迫的干预要大于对欺诈的干预。3.欺诈与侵权行为。在大陆法系,欺诈与侵权行为具有不同的理论基础。欺诈的法律构成要件要比侵权行为宽松得多。另外,欺诈与侵权行为制度的着眼点也不同:欺诈制度是针对意思表示不真实而设;而侵权行为制度则是针对损失的补偿而设。

87第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈(四)欺诈的法律构成1.必须有欺诈的事实2.欺诈的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度3.欺诈必须成立于订约前4.欺诈必须使对方当事人产生合理的信赖5.主观过错

88第三节可撤销合同的原因分析四、显失公平(一)显失公平的概念由于各国法对显失公平制度的构成要件及适用范围规定不同,又加之其极具弹性,故给显失公平下一个确切而统一适用的定义可谓十分困难。应该说,我国民法典与以往的民事立法不同,不再延续自从民法通则到合同法以来的立法模式,不再把显失公平与乘人之危作为两种可撤销合同的原因,而是将乘人之危并入显失公平中作为显失公平的原因规定。《民法典》第151条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

89第三节可撤销合同的原因分析四、显失公平(二)为什么显失公平合同是可以撤销的法律对显失公平的合同进行救济,是否具有充分或者正当的理论根据?不可否认,显失公平制度与古典契约理论明显不合。因为根据古典契约理论,法律仅仅能够关注缔约程序公正,而不关心结果或者实质公正。也就是说,法律仅仅能够保证缔约过程是在没有错误、欺诈或者胁迫的影响下订立的,如果缔约过程受到这些影响,则法律的救济是自然与当然的。但如果当事人订立合同的意志是自由的,则结果公平问题应当由当事人自己把握,他完全可以不订立对自己不利的合同。在意志自由和自愿的基础上达成的协议具有不公正性,是古典契约理论不能理解也是不能接受的。因此,法律绝对尊重当事人自己自由意志的选择物——合同,至于公平与否,只要是当事人自愿的结果,就应当发生效力。故拒绝对显失公平的合同进行救济是自然的结论。但是,随着社会的发展,古典契约理论所赖以建立的假定基础已经发生了很大的变化,甚至可以说是发生了动摇。因此,虽然古典契约理论的影响还在许多国家根深蒂固,但立法、学理与判例也例外地承认显失公平问题的存在,也有条件地给予救济。

90第三节可撤销合同的原因分析四、显失公平(三)各主要国家立法、判例与学理对显失公平之法律救济的态度在大陆法系的契约法历史上,拒绝对显失公平的合同进行救济的观念始自罗马法。起草拿破仑法典时,对是否应当继承古罗马法的上述原则问题发生了激烈的争论。两方相争不下,最后拿破仑亲自裁定,继承这一原则,但仅在不动产买卖的范围内适用。显失公平制度是衡平法的产物。在我国,自1986年《民法通则》规定显失公平制度以来,我国各种相关立法、司法解释及学理均认可显失公平制度。但是,有的学者对显失公平制度存在的合理性提出了质疑。认为显失公平标准非常抽象,不易于审判人员掌握与操作,从而导致了执法上的不统一,甚至出现了滥用现象。这种对《民法通则》中规定的显失公平的质疑不能说没有道理,但其列举的理由和得出的结论却难以为主流学者认同。任何一个有秩序的社会,必须保障各种制度的公正才能维持。合同虽然具有相对性,是私人的领域,但如果法律赋予不公平的合同以法律强制力,就会破坏法律的价值,进而危及社会。所以,法律对于不公平的合同给予救济是必要的。问题在于,并不是所有的不公平合同均可得到法律的救济,只有“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平”的,才能得到法律的救济。

91第三节可撤销合同的原因分析四、显失公平(四)显失公平的法律构成1.关于构成的争议。关于显失公平的法律构成的争议主要集中在:显失公平是一种单纯的对合同条款进行客观衡量的尺度,还是也包括除客观之外的其他因素?在大陆法系,对此有不同的立法例。从总体上说,现代意义上的显失公平由两个基本因素构成,即一方面,合同的条件不合理地不利于另一方,另一方面,另一方在订立合同时没有作出有意义的选择。前者称为“实质性显失公平”,后者称为“程序性显失公平”。在我国,关于显失公平的构成也存在不同的观点。我国《民法典》不仅规定了结果不公平,同时也规定了引起这种结果的原因。2.显失公平的法律构成(1)双方权利义务显著失衡。(2)导致显失公平的原因必须是受害人缔约时处于显著不利的地位。

92第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(一)善良风俗的概念与制度价值善良风俗与诚实信用原则一样,属于民法中弹性较强的一般条款,其内涵与外延具有较大的伸缩性,并具有随时代变迁而变化的特点。能否对善良风俗进行一般性的定义呢?对于这一问题,存在两种不同的观点:一种观点认为,事实上由于善良风俗本身的特点,不能作出一般性定义,而只能进行类型化考察和研究。另一种观点则认为,可以而且应当对善良风俗作出一般性定义。在这种观点中,即主张可以而且应当对善良风俗作出一般性定义的观点中,关于什么是善良风俗以及如何表达其内涵,也存在较大的不同。我们不应当将我国《民法典》上的善良风俗这一行为规范同社会道德规范等同,所以,应当特别强调善良风俗的制度价值。因为法律不可能预见一切损害道德的合同行为并将其包容,故设此抽象与弹性原则,具体到每一个法律行为(合同),其是否违反社会利益,立法者只能交给法官去具体判断。但是,违反善良风俗的规定,并不是想把道德上的义务变成法律上的义务,而是阻止合同为实施不道德行为提供合法的服务,即当事人不得通过合同使违反道德的行为变为可以强制执行的行为。

93第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(二)违反善良风俗的类型化考察1.法国民法上的类型化考察(1)违反性道德的合同。(2)赌博合同。(3)限制人身自由的合同。(4)违反家庭伦理道德的合同。(5)为获得其他不道德利益的合同。(6)违反人类一般道德的合同。2.德国民法上的类型化考察(1)束缚性合同。(2)违反职业道德的合同。(3)违反性道德的行为。(4)诱使他人违反合同的行为。(5)暴利行为。(6)对于违反道德目的的无偿资助合同。

94第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(三)是否违反善良风俗的判断规则1.判断的对象。由于是否违反善良风俗的判断涉及的对象是法律行为,因此,即使当事人的行为是应该受到道德指责的,但其从事的法律行为却可能是有效的。反之,如果当事人的行为无可厚非(行为是善意的),但法律行为的结果是不可忍受的,该法律行为也可能违反善良风俗。2.判断的时间。一般来说,判断的时间应当以法律行为当时的标准而非现在的标准来判断。3.主观要件的讨论。在判断一个人的合同是否构成违反善良风俗时,是否以他“知道或者应当知道”为条件?通说认为,不需要。因为,如果认为知道或者应当知道这一事实为必需条件,就会产生置善良风俗于不顾的人可以有效地订立合同。因此,合同的有效与否不能取决于当事人是否知道其行为被评价为违反善良风俗的事实。

95第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(四)善良风俗的类型化及判断标准对我国司法实践的启示虽然我国《民法典》适用了善良风俗这一概念,但是,根据什么规则来判断以及违反善良风俗的类型化研究却十分薄弱。同时,如何判断一个合同或者一项法律行为是否违反善良风俗,以及判断的对象和标准等问题,在我国也存在巨大问题。

96第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(五)公共秩序及其适用1.公共秩序的概念。所谓公共秩序,是指一种强制性规范,是当事人意志自由的对立物,其本质在于反映和维护国家的根本利益。与善良风俗不同,公共秩序反映和保护国家与社会的根本利益,表现了国家对社会生活的积极干预。其渊源大多数来自公法,如宪法、行政法等;也有些规定来自私法。根据其内涵不同,可将公共秩序分为政治公共秩序与经济公共秩序。2.违反公共秩序的类型。(1)违反国家公序行为。(2)限制经济自由行为。(3)违反公正竞争行为。(4)违反消费者保护行为。(5)违反劳动者保护行为。3.法律适用。违反公共秩序的法律适用的后果,与违反善良风俗是一样的,即会导致合同无效的结果。

97第四节无效合同的原因分析二、合同因违反法律和行政性法规的强制性规定而无效1.“强行性规范”的概念及问题渊源强行性规范”是与“任意性规范”相对应的概念,是指当事人不能依意思自治排除其适用的法律规定。但是,强行性规范仅仅是必须适用而不能被排除的法律规范,但并不都是旨在否定行为在民法上的效力。因此,并非违反任何强行性规范都将导致法律行为效力的病态。而这恰恰就是问题和争议的渊源所在。因此,在判断违反强行性法律规范对合同效力的影响时,一定要结合规范的目的和合同法的体系来综合判断。2.判断“效力性强制性规定”的标准:(1)判断何谓“效力性强制性规定”的核心问题是规范的目的。(2)合同涉及的利益主体。如果合同涉及国家利益、集体利益或者第三人利益,特别是损害其利益时,就会引起无效。学者一般都同意这一观点。(3)注意区分“物权行为”效力与“债权行为”效力。(4)结合其他因素的综合判断。不能机械地套用标准进行判断,而是要结合其他因素综合判断。

98第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效(一)概念所谓虚假的法律行为,是指在意思表示需要受领的法律行为中,意思表示的表意人与意思表示的受领人一致同意(同谋)而作出的旨在掩盖另外一项法律行为的外在的法律行为。(二)构成要件1.意思表示的双方具有“通谋性”2.表意人所作出的意思表示必须是需要受领的意思表示3.不存在效果意思4.虚假法律行为常常是为了掩盖另一个当事人真正希望发生法律效果的法律行为

99第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效(三)虚假法律行为与其他意思表示具有瑕疵的法律行为的区别1.与真意保留的区别2.与游戏表示的区别3.与重大误解(错误)的区别4.与信托行为的区别5.与间接代理的区别6.与欺诈的区别

100第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效(四)虚假法律行为(合同)无效的理由及具体效力1.虚假法律行为无效的理由。如果双方当事人想让其生效是否能够生效?虚假法律行为之所以无效,就是因为双方当事人一致同意该意思表示无效。从意思自治的原则看,既然双方当事人没有这样的真实意思,就不能让这种意思表示生效,这是符合意思自治原则的。虚假法律行为的无效实际上是逻辑判断的结果:因为,从法律行为的概念看,“意思表示”是其核心要素,而从意思表示的构成看,“效果意思”是意思表示不可或缺的因素,而虚假法律行为中恰恰就缺少“效果意思”,当事人不追求这种表示出来的效果,因此,不成立真正的意思表示,意思表示也就无效,意思表示无效,从而导致法律行为无效。因此,它是一个逻辑判断问题。2.具体效力。从我国《民法典》第146条的规定看,对于虚假法律行为的规定有两层意思:一是虚假表示的法律行为无效;二是“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”。

101第四节无效合同的原因分析四、无民事行为能力人订立的合同及恶意串通损害他人利益的合同无效(一)无民事行为能力人订立的合同无效根据《民法典》第144条的规定,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。民法典非常清楚地规定了无民事行为能力人从事的法律行为的效力——无效,即使是使行为能力人纯粹获得利益的合同,也是无效的,而不是效力待定的。因此,不存在其法定代理人的追认问题。(二)恶意串通损害他人利益的合同无效根据《民法典》第154条规定,行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。在此,要区分其与虚假法律行为的不同:虚假法律行为虽然与恶意串通一样,有“通谋”,但虚假法律行为不一定损害他人合法权益。如果虚假法律行为损害他人合法权益的,还要看从事虚假法律行为的人有没有“故意损害他人利益”的主观状态。如果有,则应当适用第154条而不是第146条,即应当以“恶意串通损害他人利益”来认定合同无效。

102第五节对无效与可撤销原因的合同的法律救济一、关于合同无效之主张权利的归属德国学理强调无效是当然的,既不需要通过诉讼,也不经过当事人的意思表示,法律行为一律当然无效,法官一经发现,就应以职权予以宣告,但原告可以提起确认之诉,申请法院证实已存在的合同无效,但在这种情况下原告应举证证明其起诉的利益。第三人也可作为利益第三人而申请法院证实他人之间订立的合同无效。就如拉伦茨所指出的:完全无效的法律行为无须任何特别的行为,比如对行为进行某种意思表示,或者向法院起诉或者法院的判决等来宣布行为的无效。任何人都可以提出法律行为的无效性。在诉讼中,不管当事人是否提出行为无效的要求,如果根据诉讼中的事实可以得出某种法律行为是无效的,那么,法院就应当考虑这种事实情况。在我国,长期以来占统治地位的理论主张,绝对无效的民事行为,不以当事人之间为限,任何人均可主张其无效。这种观点同德国学者的观点是一致的。但实际上,除了法院以外,只有利害关系人才有动力去主张合同无效。

103第五节对无效与可撤销原因的合同的法律救济二、关于可撤销合同的撤销权及行使(一)可撤销的合同的主张权利之归属对于可撤销的合同的主张权利之归属问题,各国民法几乎均规定只能由法律规定的意在保护的特定当事人才能提出,其他人或机关无权提出或依职权否定合同效力。(二)撤销权的行使与期间我国《民法典》第152条规定了撤销权的行使期间。根据该条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权;(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。”

104第五节对无效与可撤销原因的合同的法律救济三、合同的部分无效在合同无效制度中,在具备特定条件时某些具有相对独立性的条款无效或合同在量上的违法并不必然引起整个合同的无效,这就是所谓的合同部分无效问题。自罗马法就有“有效部分不因无效部分而受影响”的规定。自此以后的大陆法系各国民法典均继受了这一原则。我国《民法典》也规定了合同部分无效的问题。除此之外,我国《民法典》还强行性规定了合同某些条款的“绝对无效”。这主要是《民法典》第506条:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身损害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这些条款的无效,当然不影响整个合同的效力,这根本就不是合同的主要条款。四、合同无效与可撤销的法律后果(一)合同自始无约束力(二)恢复原状(三)基于缔约过失而生的赔偿责任

105第六节效力待定的合同一、效力待定的合同概述效力待定的合同是指由于法律规定的某种原因,合同既非有效,也非无效,其效力有待于第三人的确定或者某种客观因素的确定。效力待定的合同通常包括:无权代理人以他人名义订立的合同、限制行为能力人订立的与其行为能力不相符合的非纯获利益的合同、附停止条件的合同、债务承担合同。二、无权代理人以他人名义订立的合同无权代理是指代理人无代理权、超越代理权或者在代理权终止后以被代理人的名义订立的合同。这种合同因其是以被代理人的名义订立的,而被代理人却未给予授权,因此,代理的法律后果就难以归属于被代理人。故代理的后果要对被代理人生效,就必须得到被代理人的追认。这种合同在被代理人追认前,属于效力待定的合同。

106第六节效力待定的合同三、限制行为能力人订立的与其行为能力不相符合的非纯获利益的合同限制行为能力人因其智力或者精神状况没有达到正常的成年人的水平,故为保护其利益,包括我国法在内的许多国家法律都规定其只能从事那些与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为(包括订立合同),或者纯获利益的法律行为,而其他的法律行为需要得到其法定代理人的同意后才能发生效力,在此之前,属于效力待定。为了平衡当事人之间的利益,民法典也赋予了相对人以催告权与撤销权。四、附停止条件的合同附停止条件的合同是效力待定的合同,因为条件的成就或者不成就,有极大的或然性。只有当事人约定的条件成就或者不成就时,合同才能生效。在此之前,合同处于效力待定状态。五、债务承担合同债务承担合同可以分为两种:一是债权人与第三人订立的债务承担合同,二是债务人与第三人订立的债务承担合同。所谓效力待定的债务承担合同主要是指第二种。我国《民法典》第551条第1款规定:“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”

107第六章合同债权的保全

108第一节合同债权保全的概念一、合同债权保全的概念及意义合同关系成立后,债务人即负有履行合同债务的义务,其全部财产便成为债务履行的一般担保。为保证债权的实现,对责任财产所采取的手段称为保全。学理上也称之为债的对外效力。债的保全制度产生的原因大致有二。其一,债的保全是对债权的积极保护。其二,弥补债法固有救济方式的不足。大陆法系的民法是在区别物权与债权的基础上构建而成的法律体系,而诉讼程序又是以实体法上的权利为依据的,所以,一旦突破债权与物权的基本划分,就必然会引起实体法和程序法上的许多问题。债权的保全制度恰恰就是因为突破了债的相对性而具有了涉及第三人的特征,所以所有这些问题也就接踵而来。二、合同保全在我国《民法典》中的地位严格地说,债权保全应该是传统民法中债法总则中的内容。但是,因为我国《民法典》没有债法总则,故这一部分内容只有在合同编中规定。因此,我们不能就此认为,该部分内容仅仅适用于合同债权的保全,实际上在我国民法典体系下,所有的债权保全都适用合同编的保全规则。

109第二节债权人的代位权一、代位权的概念与种类(一)代位权的概念债权人的代位权是指债权人为确保其债权的受偿,当债务人怠于行使对于第三人的财产权利而危及债权时,得以自己的名义替代债务人行使财产权利的制度。(二)代位权的种类1.请求行为的代位与保存行为的代位2.种类物的代位与特定物的代位(三)代位权的性质代位权究竟是程序法上的权利,还是实体法上的权利,学者之间有争议。笔者认为,代位权是实体法上的权利。因为诉之成立的重要条件就是诉讼当事人之间具有实体法上的权利义务关系并发生争议,也就是说,即使是代位诉讼,其根据仍然在实体法而非程序法。代位权行使的结果,也直接发生实体法上的权利义务关系的消灭。

110第二节债权人的代位权二、代位权的制度价值质疑——代位权存废之争代位权制度是按这样的思路来设立的:债务人的财产是担保其债权人权利实现的基础,如果债务人财产状况良好,即使其放弃应收债权等也能够偿还债权人权利,则法律自无干涉其自由处分权利的必要。但是,如果其财产基础不良,若任其放弃权利,则可能会殃及债权人。此时,应当突破债权之相对性,直接赋予债权人替代债务人行使该权利而将利益收回,以此作为偿债基础的巩固手段。这一制度价值虽然在许多国家的民法上有明确规定,然而近来却受到学者的质疑:这一制度是否必要,是否能够以其他制度,比如强制执行制度来替代之?针对这一问题,形成观点明显对立的两派:肯定派与否定派。

111第二节债权人的代位权三、债权人行使代位权的法律要件(一)请求行为的代位权的构成要件1.债权人必须有保全其债权的必要。2.债务人须陷入迟延。3.须债务人怠于行使权利。(二)保存行为代位权的构成要件1.权利有代位保存的必要。也就是说,如果不进行保存行为,权利将失效或者消灭。例如,债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现等情形。2.这种行为必须发生在债权人的债权到期前。如果发生在债权到期之后,就是请求行为的代位了。3.这种保存行为的目的是为将来债权实现作准备,而不是债权实现本身。

112第二节债权人的代位权四、代位权的行使(一)代位权行使的主体。一切债权,除不能代位保全的外,其所有的债权人均有代位权。各债权人可以独立行使债务人的权利,也可以共同行使。(二)债权人代位权的客体。债权人代位权的客体为债务人现有的财产权及其从权利,不仅仅是指债权,一切权利,除了专属债务人本身的权利、不得让与的权利、不得扣押的财产或者财产权利,债权人均得行使。(三)代位权的行使方法。在我国民法典上,两种类型的代位权的行使方法实际上是不同的:请求行为代位是通过债权人向人民法院请求;而保存代位则是根据保存的需要而采取不同的方式,据《民法典》第536条的规定,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。(四)代位权行使的效力。1.对于债权人的效力；2.对于债务人的效力。(五)代位权行使的界限。代位权的行使,以保全债权人的债权的必要范围为限度。在必要范围内,得同时或者顺次行使债务人的数个债权。如行使代位权的结果足以保全其债权时,即不得再代位行使债务人的其他权利。

113第三节债权人的撤销权一、撤销权的概念债权人的撤销权,是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为,得请求法院予以撤销的权利。撤销权与代位权同为保护债务人财产的担保力所设的制度。所不同的是,代位权是对债务人消极地不行使权利而使财产减少以害及债权人的行为的救济,而撤销权是对于因债务人的积极行为使财产减少而害及债权的行为所作的救济。二、债权人撤销权的构成要件1.客观要件。(1)须有债务人的行为。(2)债务人的行为须以财产为标的。(3)债务人的行为须危害债权。(4)债务人的行为必须是在债权成立后所为。(5)债务人的行为的危害性于撤销权行使时,尚需存在。2.主观要件。依通说及大多数国家的立法,撤销权是否必须以主观过错为必要,因无偿行为及有偿行为而有区别。即使债务人与第三人的行为是无偿的,只要该行为有害于债权,债权人即可行使撤销权。

114第三节债权人的撤销权三、撤销权的行使1.权利主体。债权人中的任何人均得行使撤销权,可单独行使,也可以共同行使。2.行使的方式。由债权人以自己的名义并以诉讼的方式为之。3.撤销之诉的被告。撤销之诉的被告究竟为何人,学理上颇有争议。通说认为,当债务人的行为为单方行为时,以债务人为被告;当债务人的行为为双方行为时,以债务人及相对人为被告;兼有财产返还请求权时,应以债务人、相对人及受益人为被告。4.撤销权行使的期间。根据我国《民法典》第541条的规定,撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

115第三节债权人的撤销权四、撤销权行使的效力1.对于债务人的效力。被撤销的债务人的行为自始归于无效。2.对于受益人的效力。第三人因该行为取得的财产,应返还给债务人。不能返还的,应折价赔偿,已经向债务人支付了对价的,可同时请求债务人返还对价。3.对于行使撤销权的债权人的效力。按照我国《民法典》,行使撤销权的债权人就收取的财产并无优先受偿权,应作为全体债权人的一般担保。其因行使撤销权而支出的费用,由债务人负担。对于其他债权人,得主张无因管理。

116第七章定式合同（格式条款）及其规制

117第一节定式合同概述一、定式合同的概念所谓定式合同是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的,且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。根据我国《民法典》第496条的规定,定式合同是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。二、定式合同的特征1.合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。2.合同条款的不可协商性。3.合同双方经济地位或法律地位上的不平等性。4.定式合同一般出自一方当事人三、定式合同的适用对象法律或者司法对定式合同的规制是否仅仅限于生产者、经营者与消费者之间而对于企业之间的定式合同问题不予关注?对此问题,不同国家的立法机构采取不同的态度。从我国《民法典》第496条的规定看,我国法上的定式合同并不仅仅是指消费合同。这是因为,我国《民法典》作为民法一般法,并没有区分民事合同与商事合同。

118第二节定式合同产生与存在的基础一、定式合同的经济基础定式合同的出现可能有各种各样的客观原因,但最主要的是定式合同的要约人在经济地位上的优势地位,而这种优势地位又来源于定式合同的使用者在法律或事实上的垄断。缔约双方不平等的经济力量,是定式合同出现的最主要的客观基础。二、定式合同的理论基础(一)契约自由理论(二)交易成本节约论(三)企业内部组织论

119第二节定式合同产生与存在的基础三、定式合同的法律基础虽然说反对定式合同的呼声自定式合同产生之日起就没有停止过,但定式合同不但没有在反对声中销声匿迹,反而如雨后春笋般地发展起来。归根究源,除了经济基础与理论基础之外,定式合同有其生存的法律土壤。笔者认为,除理论基础和经济基础之外,法人制度的产生以及合同法规范的任意性特征是定式合同产生和生存的重要因素。四、追索成本对定式合同的影响如果进一步探索消费者为何要接受不公平的格式合同条款,除了缔约能力不平等、经济实力不均衡之原因外,缔约成本及追索成本也是迫使其接受格式合同的一个重要原因,但这个原因却往往被人们所忽视。例如,消费者明明知道与一企业或供货人缔结格式合同会损害其利益,但如果他再与其他企业或供货人缔结新的契约,比他接受这一不公平的格式合同条款所受的损失更大。所以,他只有接受这一不公平合同条款。

120第三节对定式合同规制的法理基础德国学者茨威格特写道:人们常常会提到这样一个问题:对合同条款的效力进行核查的正确性的内在原因究竟是什么?面对企业的超级经济优势,一般的顾客几乎没有可能不屈服于格式合同所规定的条款。当一个企业享有垄断地位时,它不会允许以谈判的方式来确定合同的内容。同时,企业还具有心理和智力方面的超级优势。这主要是指企业在处理法律事务和交易业务经验方面较顾客享有巨大的优势。美国学者早在1943年就指出,格式合同尤其可能演变成为使得超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。在这里,已经看不到古典契约自由的任何影子。对格式合同进行规制的原因也正在于此。

121第四节对定式合同的规制一、立法规制(一)民事一般法的规制在对定式合同的不公平条款的立法规制中,民事一般法的规制是基本的规制。在大陆法系国家,这种规制主要是通过民法典中的一般原则的规定来实现的。而在普通法系国家,其是通过一般商事法来实现的等。在大陆法系,传统的民法理论认为,合同是最主要的民事法律行为,故对民事法律行为的规范要件,均适用于对定式合同的规制。另外,有的国家的民法典还特别对合同条款的规制作了规定。而这种规制主要是通过强制性规范来实现的。(二)特别法上的规制为了更有效地规制格式合同,许多国家纷纷制定针对格式合同的特别法,最有代表性的是德国1976年的《标准合同条款法》、以色列1964年的《标准合同法》、1977年的英国《不公平合同条款法》。

122第四节对定式合同的规制二、对定式合同的司法规制对定式合同的司法规制,主要是通过两种方式体现出来:一是直接适用强行法规定,将违反强行法规范的定式合同条款裁判为无效;一是通过法律赋予法官的自由裁量权,主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来规制定式合同中的不公平条款。三、对定式合同的预防性规制在许多国家,对定式合同的预防性规制,主要是通过三种方式来进行的:一是刑事责任,二是集团诉讼,三是行政控制。四、我国对定式合同的规制体系(一)立法规制体系(二)行政规制体系(三)司法规制(四)集团诉讼

123第四节对定式合同的规制五、小结定式合同以契约自由为理论基础而产生和发展,最后却变为滥用自由权利的“典范”,进而走向了契约自由的反面,引起了立法、司法和行政的广泛关注,甚至引起了社会对定式合同的普遍敌视。但是,定式合同并没有因此而消失,反而越来越多地被普遍使用。这也充分说明其有存在的合理性(虽然笔者不主张存在的就是合理的)。因而,各国对定式合同的态度也并不是彻底的否定,而是对其不公平条款进行规制。同时,应对消费合同与商业合同区别对待,因为消费者在社会经济上的地位微弱,无交涉能力和抗衡的力量,故应对其进行特殊的保护。这也是各国立法和司法的发展趋向。在我国,定式合同的危害早已被人们所认识,但实际上,无论在立法、司法还是行政方面,对其的规制都很薄弱。所以,摆在我们面前的任务依然是,一方面加强对消费者保护的立法,另一方面积极利用我国《民法典》基本原则的规定、具体条款和弹性条款加强司法规制。同时,还应健全行政规制体系,使所有适用定式合同的组织和企业必须将其定式合同交由行政部门审核批准,未经审核批准的定式合同不得使用。切实从立法、司法和行政方面规制定式合同中的不公平条款,真正保护消费者的利益,维护正常的交易秩序。

124第八章合同解释规则

125第一节契约解释概述一、我国民法上的合同解释的依据应该说,在我国民法典上合同解释的依据有三:(1)《民法典》总则编第4条至第9条的基本原则。(2)《民法典》总则编第142条第1款规定的“有相对人的意思表示”的规则。(3)《民法典》合同编第466条关于合同解释的规则。二、契约解释的客观必要性合同是当事人为自己制定的法律,当事人的权利义务应以之为尺度来确定。但这里包括这样一个假定的前提:当事人自己已经预见到了全部的情况和风险,并作了自愿的分配,将之以明确、准确的语言进行了表达,且当事人对合同的条款均无分歧。只有这样,当事人之间的权利义务的享有或承担才不受外部因素的影响和干预,契约自由才能绝对地贯彻。但在现实生活中的合同却并非如此。由于各种各样的原因,在当事人订立的合同中,往往存在许多歧义以及星罗棋布的空白。这就需要对合同进行解释。

126第一节契约解释概述三、契约解释的性质一方面,契约是双方当事人之间的法律,当事人在履行契约的过程中,不可能不对契约进行解释。另一方面,于当事人发生纠纷时,司法机关也要对有分歧的条款内容进行解释。合同解释是司法机关对有争议的合同条款之内容的确定过程。四、合同解释的目的和对象私法是当事人自治的领域,权利义务复杂多样,法律无法概括并一一规定。而由于以上原因,某些具体的含于合同中的意思不免出现不明确、不完整的瑕疵。所以,必须设定一系列的规则予以解释。具体说来,合同解释应有以下目的。第一,合同解释首要的目的在于使某些内容暧昧或不明确的意思表示得到合理的确定,使之明确化、准确化,以符合民法对意思表示的内容的典型要求。第二,合同解释的基本目的又在于使内容不完整的具体表示的内容得到补充。第三,合同解释的目的还在于使内容不统一或有矛盾的表意行为得以统一。

127第一节契约解释概述五、合同解释与法律解释的区别(1)解释的对象不同。(2)解释的手段不同。(3)解释的目的不同。(4)解释本身的效力不同。(5)关系人的地位不同。我们当然也不能否认,在解释合同与解释法律时的规则有相同之处,例如,文义解释、整体解释等。

128第二节解释的基本原则概述一、主观解释规则所谓主观解释,是指通过对合同所使用的文字的含义进行解释,以探求合同所表达的当事人的真实意思。但由于语言文字本身具有多义性,及当事人语言能力和法律知识的不足,难免出现使用的语言不准确、不适当的现象,以致其所表示于外的意思与其真实意思不一致,甚至是当事人基于恶意而故意用不当文字隐蔽其真实意思。因此,主观解释,不应满足于对词语含义的解释,不应拘泥于所使用的文字,而应探求当事人的真实意思。主观解释规则认为:内在的主观意思具有绝对重要的地位。表示只是意思的渠道,真正的意思才是主要的。萨维尼是意思主义的代表人物。在合同的解释问题上,意思主义的理论主张,合同解释的目的仅仅在于发现或探求缔约人的“真意”。在表示与真意不一致的情况下,法律行为应依对当事人真意的解释而成立,而不应依其表示的字面含义而成立。因为行为人的表示使其意思表示于外,故只有在正确表示意思的范围内才有价值。如违反这一原则,就违背了契约自由。意思主义为契约自由奠定了基础并开辟了道路,其对大陆法系许多国家民事立法发生了重大影响。

129第二节解释的基本原则概述二、客观解释规则(一)客观解释规则产生的必然性客观解释规则产生的必然性,来自主观解释规则的局限性。以意思主义为核心的主观解释规则最符合契约自由及私法自治原则,但事实上,当双方当事人就合同条款发生分歧时,要探求当事人的真实意思是十分困难的,甚至是不可能的。另外,如果完全以当事人内心意思确定合同争议条款含义,也会使法官滥用司法权力,危及交易安全。(二)客观解释的具体方法1.合理第三人规则2.列举事项对非列举事项的排除规则3.特别条款优于一般条款的规则4.协商条款优于定式合同条款

130第二节解释的基本原则概述三、合同解释原则的现在——主观与客观的统一在对某个合同进行解释时,我们既要考察意思表示人所表达的意思是什么,同时也要考察在不考虑表意人所指的内容而只考虑其他人或者受领人对表示进行理解的可能性的情况下,在客观上应当如何理解该意思表示。这实际上是说,在进行合同解释时,应当采取主观与客观相结合的方法。现在,在大陆法系国家合同解释中的主流观点是:以客观主义为主而辅助以主观主义方式,即主要以客观解释为主,主观主义作为参照。四、我国民法典上的解释原则根据我国《民法典》第466条及第142条的规定,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。这一规定完全体现了客观解释主义原则,因为,像合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则等都是客观的外在而非主观的东西。但是,我们必须清楚,合同这种以当事人意志为转移的东西不可能完全抛弃主观因素而进入客观领域,所以,我国在合同解释方面也应该坚持客观解释主义兼主观解释主义的原则。

131第三节客观主义兼主观主义原则下的解释规则一、整体解释规则二、目的解释规则三、公平解释规则四、交易习惯与交易前例解释五、诚信解释规则

132第四节补充性解释一、概述近代私法的意思自治主义意味着,只要合同不违反善良风俗和公共利益或法律原则,当事人有权就合同的内容作出决定。但是,在实践中,合同内容出现疏漏的现象时常发生。出现这种现象的原因首先是当事人在订立合同时没有预见到将来会就某一问题发生争议,因而没有对此作出规定;其次是当事人有意疏漏或难以达成协议而留于法院去解决。所谓合同内容的补充是指法官在解释合同后认定合同有疏漏而进行的填补。而所谓合同内容的疏漏,是指合同没有就当事人争议的事项作出明确详细的规定,因而依现有的合同的条款无法确定双方争议的权利义务的情形。补充性解释的方式有以下两种:一是补充性的法律规定,即法律规定的在当事人没有约定的情况下的补充性规定。二是法官用自己制定的规则加以补充。但是,什么样的合同可以补充,而什么样的合同不能补充呢?按照瑞士学理和判例规则,只有当合同条款的疏漏不涉及主要问题时,才允许补充合同。

133第四节补充性解释二、依补充性法律规定的补充解释用于解决合同争议的法律规则分为两类:强制性法律规则和补缺性的法律规则。前一种法律规则调整的合同争议是合同当事人不能通过自行协商加以解决的争议,而后一种争议是合同当事人自行协商解决的争议。一般说来,有关合同效力的争议属于前一种,而有关合同内容的争议属于后一种。因此,在用于解决合同争议的法律规则中,即合同法的规则中,有相当一部分,可以说大部分规则都是补缺性的。

134第四节补充性解释三、法官用自己制定的规则加以解释根据瑞士判例规则,法官自己制定规则的方式有两种:一是法官应重构当事人的意思,即假定的当事人的意思,也就是说,如果当事人愿意自己解决有关问题,避免合同遗漏,作为合乎情理的、诚实的人,他们会同意什么样的办法?二是《瑞士民法典》第1条的规定,法官得“作为立法者指定一项规则”,即首先制定抽象的规则供填补合同的遗漏之用。其中,第一种方式在大陆法系和英美法系各国的司法实务中被广泛地运用。所谓法官重构的当事人的假定的意图,是指当合同存在缺漏时,如果法院发现,合同双方对于争议的问题都不曾有过期望或双方当事人订立合同时想法各不相同,法院便力求依推定的当事人双方在订立合同时本应有的期望对合同进行补缺。除此之外,法律关于争议条款的解释原则,如诚实信用原则、公平原则、习惯和前例原则等对合同的补充性解释也同样适用。

135第九章合同权利与义务的移转

136第一节合同权利与义务概述一、契约权利与义务的可移转性罗马法最初是不承认债的转移制度的,但客观的需要使得罗马裁判官以变通的方式承认之,并最后公开承认。可以说,罗马法从不承认债权的让与到债的移转制度最终被各国立法所接受,其根本原因在于商品经济的发展和交易的广泛化。近现代各国商品经济高度发达,债权债务关系日趋复杂,而债权的意义及范围也较以前有很大的不同。债权作为财产权,具有利用价值,从而被作为交易的客体。在现代社会,债权的资本化也已成为人们的一种观念。债权可以用于投资,因而债权的让与成为投资流动化不可缺少的条件。以往局限于个人相互内部关系的债权,逐渐脱离其主体,成为客观的、独立的权利,成为资本的体现和交易的客体。此外,债务人以自己对他人所享有的债权作为其履行债务的担保,也有利于债的实现。由于上述原因,许多国家出现了债权的证券化现象,从而使债权具有无因性和更大的流通性。

137第一节合同权利与义务概述二、合同权利义务移转的根据及其无因性(一)合同权利义务移转的根据1.法律行为。债权让与或债务承担既可因单方法律行为而生,也可据双方法律行为即合同而生。2.法律规定。根据各国法的规定,引起债权债务移转的情形大致有:继承；合同地位上的概括承受；连带债务人之间的求偿权；保证人的求偿权；保险。(二)合同权利及义务移转的无因性虽然说债权债务的移转均有其原因,但合同权利义务的移转却具有无因性。所谓无因性,是说合同权利义务一经移转即与其移转的原因相分离,不受原因的影响。即使原因无效,也不影响移转的效力。让与人只能以不当得利为由请求返还。这主要是为保护受让人的利益(在债权让与时)或债权人的利益(在债务承担时)。(三)债权转让为处分行为债权人转让债权实际上是对权利的处分,与所有权转移在性质上是一样的。尽管物权与债权是有区别的,但它们的区别主要是在第一客体上,在权利转让方面,没有区别。

138第二节合同债权的让与一、债权让与的限制债权让与是不改变债的内容,债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。债权具有可让与性,这是一般的原则,但各国法在一般原则下均规定某些例外。规定例外的理由或者是由于某些权利的让与违反公共政策,或者是对债务人不利。根据我国《民法典》第545条规定,下列债权不得让与:(1)当事人约定不得让与的债权;(2)法律规定不得让与的债权;(3)其性质决定不得让与的债权。

139第二节合同债权的让与二、债权让与的效力(一)对内效力所谓合同权利转让的内部效力,是指合同让与在转让方与受让人之间的法律效力。根据我国及大多数国家民法典的规定,这种效力主要表现为以下方面。1.合同主权利和从权利的移转；2.让与人的义务。(二)对外效力1.对于债务人的效力。(1)债务人的抗辩权。(2)债务人的抵销权。(3)向新债权人履行义务。2.对于第三人的效力(债权重复让与的优先权问题)。债权让与对第三人的效力,主要表现在当让与人重复让与债权时,何人为正当受让人的问题。因债权与物权不同,其让与无特别的公示方式,故第三人无从知道让与的事实,难免受到不测的损害,故应对于善意的第三人进行保护。

140第二节合同债权的让与三、债权让与的通知及其效力(一)债权让与的通知概述债权让与是债权人与受让人之间的契约,当债务人不知其事实时,可能会继续向原债权人履行,就有可能对受让人造成不测的损害。同时,从实际上说,债务人在不知债权让与的事实时,即使向原债权人履行,也为无过错。所以,各国均规定了对债务人的通知。通知的相对人可以是债务人,也可以是其继承人或其代理人。在连带债务中,如果债权人欲使让与对于全体连带债务人均生效力,应对全体连带债务人为通知。如果仅对连带债务人之一人为通知时,转让仅对该一人发生效力。(二)通知的效力关于债权让与通知的效力,我国《民法典》第546条第1款规定,债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。这即是说,债务人一旦接到债权让与的通知,应认受让人为债权人,不得再向原债权人为清偿或其他法律行为。也只有在通知后,受让人始得对债务人主张权利。在让与通知前,债务人对原债权人的清偿以及抵销、债权人对债务人的免除债务的行为均为有效。

141第二节合同债权的让与三、债权让与的通知及其效力(三)表见让与的效力让与人已将债权让与之事通知债务人的,即使没有实际让与或让与无效,债务人仍得以在此期间发生的得对抗受让人的事由对抗让与人。债权让与虽未实行,或因债权无让与性,或因无债权转移的真正合意,或其他原因而使让与无效或经撤销,然如让与人已将让与通知债务人或由受让人凭债权让与的文件提示债务人时,就足以令债务人相信让与的发生。根据表见代理的规则,可称为表见让与。笔者认为,我国法应作与之相同的解释。(四)让与通知的撤回为保护受让人的利益,许多国家法律均规定,非经受让人的同意,让与通知不得撤回。我国《民法典》第546条第2款也有类似的规定,但用的是“撤销”:债权转让的通知不得撤销,但是经受让人同意的除外。笔者认为,用“撤销”比“撤回”更准确:在债务人收到通知后才发生撤销问题,而在债务人收到通知前,撤回应当是可以的。

142第二节合同债权的让与四、债权的部分让与问题以上所讲的规则均是以债权的全部让与为其假想模式的,但在现实生活中,债权的让与也有部分让与的问题。在大陆法系,合同权利的部分让与是被允许的。我国《民法典》第545条就规定了合同权利的部分让与:债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。五、债权让与是否经债务人同意的问题合同权利的转让不仅涉及债权人(让与人)及受让人的利益,而且也涉及债务人的利益,故权利的让与是否要经债务人同意呢?对此,各国立法从保护不同利益人及社会政策的考虑出发,规定了不同的立法体例。(一)自由让与主义(二)通知生效主义(三)债务人同意主义

143第三节债务承担一、债务承担的含义广义的债务承担,是指不改变债的统一性而由第三人承受或加入债务关系,包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指原债务人所负担的债务全部或者确定的部分移转于第三人,由第三人完全或者部分地代替原债务人的地位,而原债务人完全或者部分地脱离债务关系。通常所讲的债务承担即是指这一种,也称单纯的债务承担,通常将之称为狭义的债务承担。

144第三节债务承担二、免责的债务承担(一)免责的债务承担的方式债务承担的方式有两种:一是由承担人与债权人订立债务承担合同;二是由承担人与债务人订立债务承担合同。《德国民法典》第414条和第415条也规定了这两种方式。(二)免责的债务承担的效力1.债务人脱离原债权债务关系而由承担人直接向债权人履行义务。2.债务人可对抗债权人的事由,承担人均得援用。3.从义务的移转。4.因债务承担为无因行为,承担人不得以对抗债务人的事由对抗债权人。

145第三节债务承担三、并存的债务承担(一)并存的债务承担概述并存的债务承担,是指以他人的有效成立的债务的存在为前提,第三人以担保为目的,对同一债权人负担与该债务同一内容的债务的契约。并存的债务承担以担保原债务人的债务为目的,此点与连带保证具有相同之处。但在成立上,则有较大的不同。在债务承担中,承担人的债务是与原来的债务并存的义务,不具有附属性。而保证则是一种从义务,以保证主债务的履行而设立。但是,在成立后,尤其是在债权人的权利行使方面,债务承担与连带保证几乎相同。债务承担的方式有二:一是承担人与债权人订立契约,使承担人负担义务。二是由承担人与债务人订立契约而使承担人负担义务。(二)并存的债务承担的效力1.并存的债务承担人对债权人所负的债务,除另有约定外,应与债务人的债务内容相同。2.原债务人与承担人对债权人承担连带责任。3.债务人对承担人的履行负担保责任。

146第四节合同权利义务的概括承受一、概述在债权让与或债务承担中,只是单纯地移转债权或债务于第三人,从而使第三人成为新的债权人或债务人。债权债务的概括承受是债权债务的承受人完全替代出让人的法律地位,成为债的关系的当事人,出让人的全部权利义务关系移转于受让人。引起债权债务概括承受的原因有以下几种。(一)约定承受；(二)企业的合并。二、合同权利义务概括承受的法律效力(一)一般效力。概括承受是权利义务的一并移转,故对于让与人、受让人及原合同的另一方当事人适用关于合同权利让与、合同义务承受的一般规定。由于前面已经论述得较为清楚,在此就不再赘述了。(二)特殊效力。合同权利义务的概括承受,远较单纯的合同权利或义务的移转复杂,故有其特殊效力。在此我们仅讨论两种特殊效力问题:雇佣合同及违约责任问题。

147第十章合同的履行

148第一节合同履行概述合同的履行是指债务人按照合同约定全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得以完成实现。合同的履行是缔约的真正目的和合同法的全部意义,合同法对合同效力的确认和保护、对违约的救济等均是以保证或促进合同的履行为核心的。我国《民法典》对于合同履行中的基本原则和具体规则、履行中的抗辩权等作了详细的规定。

149第二节合同履行中的基本原则和具体规则一、合同履行中的基本原则(一)全面履行原则(二)诚实信用原则(三)绿色原则二、提前履行与部分履行的限制规则(一)提前履行的限制。债务人提前履行债务,并非在任何情况下都会给债权人带来利益。因此,我国《民法典》第530条专门规定,债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但是提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。(二)部分履行的限制。合同的履行应当采取“全部”和“全面”履行的原则,禁止部分履行,除非债权人同意或者部分履行不损害对方利益。即使如此,因此增加的费用也由债务人承担。我国《民法典》第531条即作了这样的规定。

150第二节合同履行中的基本原则和具体规则三、不完全合同的履行补正规则(一)概述这里所谓的不完全合同主要是指:虽然合同成立并生效,但按照合同的约定却没有办法履行,因此,必须经过补正后才能履行的合同。这种“不完全的合同”可以分为两种:(1)极少数合同条款不完整,例如,买卖合同中没有约定交货地点或者时间。(2)除了合同成立的三个要素——当事人、名称和数量之外,什么都没有约定。按照我国的民法典和司法判例规则,这种合同不仅可以成立而且可以生效,但是没有办法履行。无论是哪一种,都必须通过补正才能履行。(二)质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的补正规则我国《民法典》第510-514条进行了规定。

151第二节合同履行中的基本原则和具体规则四、选择之债的履行规则(一)一般原则债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的,如果当事人没有明确约定或者法律没有明确规定或者没有交易习惯的,债务人享有选择权。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方。(二)选择的方式及效力1.选择的方式。当事人行使选择权应当及时通知对方,通知到达对方时,债务标的确定。确定的债务标的不得变更,但是经对方同意的除外。2.选择的限制。我国《民法典》第516条第2款规定,可选择的标的发生不能履行情形的,享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的,但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。

152第二节合同履行中的基本原则和具体规则五、按份之债的履行规则(一)按份之债的概念我国《民法典》第517条第1款规定,债权人为二人以上,标的可分,按照份额各自享有债权的,为按份债权;债务人为二人以上,标的可分,按照份额各自负担债务的,为按份债务。(二)按份之债的履行在按份之债,因为标的可分,就债务来说,各个债务人按照各自的份额负担债务;就债权来说,各债权人按照各自的份额享有债权。按份债权人只能按照自己的份额请求债务人履行债务;各个债务人按照自己的债务份额向债权人履行义务。即使一个债务人履行有瑕疵。如果债务人超出自己应当承担的份额向债权人履行,应视为无因管理,可以此为请求权基础请求其他债务人偿还;如果债权人超出自己的份额受领,为不当得利。受到损害的债权人可以请求其返还不当得利。(三)份额确定规则按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的,视为份额相同。

153第二节合同履行中的基本原则和具体规则六、连带之债的履行规则(一)连带之债的概念1.连带之债的债权人或者(和)债务人为两人以上。2.连带之债的发生原因,或者是当事人约定或者是法律规定。3.这里的连带属于实质连带。(二)连带之债的份额确定规则连带之债对外是连带义务,但最终必须要在连带人之间确定出份额,否则,义务或者权利难以落实到个人。这种份额当事人可以约定,法律也有规定。如果既没有约定,也没有法定的时候,根据我国《民法典》第579条第1款的规定,其确定规则是:连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。

154第二节合同履行中的基本原则和具体规则六、连带之债的履行规则(三)连带债务人的追偿权《民法典》第519条第2款规定,实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,该款规定有三个含义：1.确定了债务人相互之间的追偿权；2.求偿的基础的债权转移；3.债务人对债权人的抗辩对超额履行的连带债务人可以行使。(四)部分连带债务人因提存、抵消、免除、混同而对全体债务人免责的规则1.因提存或者抵消而获得全体免责的（《民法典》第520条第1款）2.因免除而获得全体免责的（《民法典》第520条第2款）3.因混同而获得全体免责的（《民法典》第520条第3款）

155第二节合同履行中的基本原则和具体规则六、连带之债的履行规则(五)连带债权的行使规则1.受领超过自己份额的债权人的返还义务实际受领超过自己份额的连带债权人,应当按比例向其他连带债权人返还。当然,在连带债权中,对于债务人来说,债权是连带的,但在各个债权人之间是有份额的。这个份额可以是法定或者当事人约定。如果既无法定,也没有约定的,或者连带债权人之间的份额难以确定的,视为份额相同。2.免除债务人债务的债权额计算部分连带债权人免除债务人债务的,在扣除该连带债权人的份额后,不影响其他连带债权人的债权。

156第二节合同履行中的基本原则和具体规则七、合同当事人及相关人员的变化对合同履行的影响(一)债权人事项变动的通知义务《民法典》第529条规定,债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。(二)当事人不得因名称等变化不履行合同义务正常说,这根本就不应该是我国《民法典》规定的内容,但是,在实践中,确实有些当事人因法定代表人或者法人名称等发生变化,就拒绝履行债务。因此,《民法典》在第532条规定:合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

157第二节合同履行中的基本原则和具体规则八、涉他合同的履行规则(一)涉他合同概述合同具有相对性,一般不涉及第三人,否则契约自由原则将受到挑战。但如果仅仅给第三人创设权利,或者第三人同意履行义务该如何呢?这就是所谓的涉他合同。涉他合同包括三种:一是利他合同,二是由第三人向债权人履行的合同,三是债务人的履行所涉及的利害关系人。(二)由第三人向债权人履行的合同的规则我国《民法典》第523条规定了这种情形:“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”(三)与债务人的履行有利益关系的第三人《民法典》第524条规定:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”

158第二节合同履行中的基本原则和具体规则八、涉他合同的履行规则(一)涉他合同概述合同具有相对性,一般不涉及第三人,否则契约自由原则将受到挑战。但如果仅仅给第三人创设权利,或者第三人同意履行义务该如何呢?这就是所谓的涉他合同。涉他合同包括三种:一是利他合同,二是由第三人向债权人履行的合同,三是债务人的履行所涉及的利害关系人。(二)由第三人向债权人履行的合同的规则我国《民法典》第523条规定了这种情形:“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”(三)与债务人的履行有利益关系的第三人《民法典》第524条规定:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”

159第三节利他合同一、利他合同概述(一)利他合同的概念所谓利他合同,就是指合同当事人约定,由债务人向债权人之外的第三人履行给付义务的合同。它又被称为“为第三人利益的合同”“向第三人给付的合同”等。合同尽管是当事人之间的协议,但是,这并不禁止合同当事人约定合同的债务人向债权人之外的第三人给付。(二)利他合同的性质笔者认为,利他合同仅仅是合同相对性的一个简单的例外,仍然是遵循“契约自由”原则的产物——仅仅是合同双方约定本来应向债权人的给付向第三人给付而已。因此,利他合同无论如何都不是一种独立的合同,其基础仍然是民法上的合同,无论是有名合同,还是无名合同,有偿合同还是无偿合同,都可以在此之上约定为利他合同。

160第三节利他合同一、利他合同概述(三)利他合同的分类利他合同依据第三人与债务人之间的关系——第三人对债务人有无独立的给付请求权,区分为纯正的利他合同及非纯正的利他合同。纯正的利他合同是指第三人对债务人享有以给付为内容的独立的请求权的合同。《民法典》第522条第2款规定的利他合同即这种纯正的利他合同。非纯正的利他合同是指尽管合同约定债务人向第三人履行债务,但第三人对债务人却不享有独立的给付请求权。我国《民法典》第522条第1款规定的利他合同就是指这种合同。(四)利他合同与相关概念的区别1.与代理的区别2.与债权转让或者债务承担合同的区别

161第三节利他合同二、利他合同的法律依据(规范基础)在我国《民法典》上,利他合同的规范基础就是《民法典》第522条。该条有两款规定,第1款规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。”这显然是非纯正的利他合同的规定。第2款规定:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。”这显然是赋予第三人以独立请求权的利他合同。

162第三节利他合同三、利他合同中各方之间的法律关系(一)合同当事人之间的关系这里所谓的“合同当事人”就是指缔约当事人(合同的相对双方)。我们上面说过,他们之间的关系可以是任何一种合同:既可以是有偿的,也可以是无偿的;既可以是有名合同,也可以是无名合同。(二)债权人与第三人之间的关系这种关系主要是:债权人为什么要给第三人以利益?这种原因可以是:(1)赠与;(2)偿还债务或者抵偿其他义务;(3)履行法定义务。债权人与第三人究竟是什么关系,一般不影响债务人向第三人的履行义务,除非有其他终止的原因。(三)债务人与第三人的关系首先,债务人与第三人在利他合同中,不一定“认识”或者“接触”,他们之间的关系纯粹是因为利他合同当事人之间的约定。其次,根据利他合同的种类不同,债务人与第三人的关系也不同:主要是当债务人不履行义务的时候,第三人有无独立于债权人的请求权。

163第三节利他合同四、债权人的特殊地位按照我国《民法典》第522条第1款的规定,在非纯正的利他合同中,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。即第三人不能向债务人请求履行,债权方当然可以请求债务人向第三人继续履行或者承担其他违约责任。在第522条第2款规定的纯正的利他合同中,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人当然可以直接请求债务人继续履行或者承担其他违约责任。但债权人可以请求债务人向第三人履行吗?我国《民法典》对此没有规定。

164第三节利他合同五、利他合同中第三人的地位(一)在非纯正的利他合同中第三人的地位1.在债务人不履行或者履行不合约定时,第三人对债务人没有履行请求权或者违约责任请求权,只能由债权人主张。2.合同当事人协商解除合同或者变更合同,无须经过第三人同意。(二)纯正的利他合同中的第三人1.在债务人不履行或者履行不合约定时,第三人对债务人有履行请求权或者违约责任请求权。2.在合同解除和变更方面,按照合同的一般原理,因第三人不是合同当事人,当事人解除或者变更合同不必经过第三人同意,就可以产生解除或者变更的后果。但给第三人造成损害的,有相应法律关系的人应当赔偿。3.对第三人履行请求权的排除与废止。4.债权人单方解除或者变更合同的权利的行使。

165第四节合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权(一)概念同时履行抗辩权,也称为履行契约的抗辩权,是指双务契约当事人一方于他方当事人未为对待给付前得拒绝自己给付的权利。(二)同时履行抗辩权在我国法上的规范基础同时履行抗辩权在我国法上的规范基础主要是《民法典》,而《民法典》的规范基础主要有两个。1.《民法典》第525条明确规定的抗辩权。2.《民法典》第157条规定的合同无效或者可撤销后的返还请求权。

166第四节合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权(三)同时履行抗辩权产生的理论基础及制度价值同时履行抗辩权产生的理论基础乃双务契约对价的交换性、原因的相互依赖性以及与此相关的本质上的牵连性。双务契约是最典型、最原始的契约类型,也是社会生活中最广、最普遍的契约。它反映了契约产生的最初动因和目的—交换产品或劳务,因此,在英美法系,契约与交易几乎是在同一种意义上使用的。同时履行抗辩权制度的设立是基于对具有相互依赖性的双务契约的双方当事人之利益的保护。在法国合同法上,同时履行抗辩权制度最初的理论来源于教会学者,它包含了一种道德评价,即“对于不恪守诺言的人无须恪守诺言”。若从现代民法的观念观察,则是基于诚实信用和公平理念的考虑,即一方当事人不履行自己的对待义务而强行要求他人履行义务有悖诚信及公平。这一制度设立的目的不在于终局性地消灭权利义务,而在于促使相互联系并互为原因的义务的履行,以维护交易公平。

167第四节合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权(四)同时履行抗辩权的适用条件1.必须是双务合同2.双方当事人的义务系基于同一双务合同而生3.抗辩者须无先为给付的义务4.相对人未履行自己的对待给付义务或未为履行的提出5.对方的对待给付在客观上尚为可能

168第四节合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权(五)行使同时履行抗辩权的法律效力同时履行抗辩权属于延期抗辩权,没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期的效力,即在对方没有履行或未提出履行前,得拒绝自己的给付。同时履行抗辩权只能由当事人自己行使,法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时,只需有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。但是,当事人未为此意思表示,是否有排除给付迟延的效力?在学理上有肯定说和否定说两种。笔者认为,应以肯定说为宜。因为,当事人既然有此权利,纵然没有行使,在法律上仍有正当理由,在他方未为对待给付前,得拒绝自己的给付。

169第四节合同履行中的抗辩权二、先履行抗辩权(一)先履行抗辩权的概念先履行抗辩权是指合同双方当事人互负债务,先履行的一方没有履行或者履行债务不符合约定的,后履行一方可拒绝其相应履行请求的权利。我国《民法典》第526条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,应当先履行债务一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”先履行抗辩权在传统民法上并不是一种独立的抗辩权,因履行在先的一方不履行债务而等到对方履行期限届至时,当然无权请求后履行一方履行,这似乎是一个当然的道理。但是,我国合同法将其作为一种独立的抗辩权,对于中国目前的实践具有重要意义。

170第四节合同履行中的抗辩权二、先履行抗辩权(二)先履行抗辩权的构成要件1.当事人互负债务。2.双方当事人的债务履行有先后顺序。3.先履行一方未履行或者履行债务不符合合同约定。

171第四节合同履行中的抗辩权二、先履行抗辩权(三)先履行抗辩权的效力先履行一方未履行或者履行债务不符合合同约定时,后履行者可以拒绝自己相应的履行。如果先履行方在后履行者抗辩后履行了自己的责任,或者对不完全履行进行了补救,后履行一方可以履行自己的义务。这里有两点必须强调:(1)后履行一方是否在“先履行方”履行了自己的义务或者对不完全履行进行了补救后履行自己的义务,还要受到《民法典》第563-566条的规范。也就是说,如果先履行方没有按照约定履行,再履行对于后履行方没有任何意义时,后履行方有权解除合同。(2)后履行方的抗辩权并不影响其追究先履行方的违约责任。如果先履行方在后履行方抗辩后履行了自己的责任,或者对不完全履行进行了补救,后履行方可以履行自己的义务,后履行方也可以追究先履行方的违约责任。

172第四节合同履行中的抗辩权三、不安抗辩权(一)不安抗辩权的概念所谓不安抗辩权,是指当事人一方依照契约约定应向他方先为给付,但如在订立合同后他方的财产明显减少或资力明显减弱,有难为给付之虞时,得请求该他方提供担保或为对待给付。在他方未履行对待给付或提供担保前,得拒绝自己的给付。由这一概念可知,不安抗辩权与同时履行抗辩权有显然的区别。在同时履行抗辩权中,任何一方无先为给付的义务,故才有权要求对方同时为对待履行;而不安抗辩权则是有先为给付义务的一方担心自己先为给付后,对方无力为对待给付而设立。也即不安抗辩权是基于公平理念对给付具有牵连关系的双务合同而设,为大陆法系各国民法典所规定。

173第四节合同履行中的抗辩权三、不安抗辩权(二)不安抗辩权的适用条件1.传统民法关于不安抗辩权的适用条件。按照传统民法,适用不安抗辩权须具备两个条件:其一是先为给付人的相对人之财产或资力发生恶化;二是对方财产或资力的恶化使其有难为给付之虞。2.我国《民法典》关于不安抗辩权的适用条件我国《民法典》第527条、第528条的规定,不安抗辩权的具体适用如下。(1)应有法定事由:1)经营状况严重恶化的;2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;3)丧失商业信誉的;4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的。(2)主张行使抗辩权的一方当事人应当就对方具有上述事由举证。如没有确切证据而中止履行的,应承担违约责任。(3)中止履行的一方应将中止履行的事宜通知对方当事人。

174第四节合同履行中的抗辩权三、不安抗辩权(三)不安抗辩权的法律效力如果具备了不安抗辩权的发生要件,先为给付义务人即可主张这一权利,要求对方为对待给付或提供担保,相对人在未为对待给付或提出相当担保前,先为给付义务人得拒绝自己的给付。但是,有先为给付义务的人原则上不得主张同时履行抗辩权,即不得单独请求交换给付或提供担保,因为对方的对待给付或担保提供并非其义务,而是其对于先为给付义务人提出抗辩的抗辩。故当相对人履行对待给付或提供相当的担保后,不安抗辩权即行消灭,先为给付义务人应依约履行自己的义务。

175第四节合同履行中的抗辩权四、情事变更抗辩权(一)情事变更抗辩权的概念情事变更抗辩权在许多著作中被称为“情事变更原则”,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生情事变更而致合同之基础动摇或者丧失,若继续维持合同会显失公平,因此允许变更合同内容或解除合同的原则。有人认为情事变更原则是诚实信用原则的具体运用。其实,诚信原则虽与之有联系,但二者有明显的区别。诚信原则系以缔约基础未发生变化为前提,是在静的状态下,以公平的理念对法律的僵硬、漏缺或公平欠缺所作的调整;而情事变更原则是在缔约基础发生变更的情况下,即在动的状态下,以公平理念对法律缺乏弹性而致当事人权利义务失衡的情形所作的调整。

176第四节合同履行中的抗辩权四、情事变更抗辩权(二)适用的条件1.情事变更原则应当适用于具有“双重漏洞”的情形2.作为缔约基础和环境的客观情况发生异常的变化3.情事变更须发生在缔约后4.情事变更为当事人在缔约时没有预见5.情事变更须不可归责于双方当事人6.情事变更后若再维持原合同的效力将使得双方权利义务发生重大失衡7.情事变更适用的对象不是应当由合同当事人承担的风险

177第四节合同履行中的抗辩权四、情事变更抗辩权(三)适用的结果因情事变更而受到不利益者,可以请求法院调整合同权利义务,在不能调整时,可以请求解除合同。(四)与情事变更相关的其他问题1.情事变更和商业风险2.情事变更与交易安全3.关于名称问题的思考

178第五节合同履行的定金担保一、定金的概念按照我国《民法典》第586条及第587条的规定,我国法上的定金是合同双方当事人一方为确保合同的履行而预先交付于他方的金钱或其他代替物。其通过“定金罚则”——交付定金的一方或者接受定金的一方不履行或者不完全履行合同的时候失去定金或者双倍返还定金,来担保合同的履行。从我国《民法典》关于定金种类的规定来看,其仅仅规定了“违约定金”,但实际上,在各国或者我国的现实生活中,根据契约自由的原则,当事人可以约定的定金种类,大致有五种。1.成约定金2.证约定金3.解约定金4.立约定金5.违约定金

179第五节合同履行的定金担保二、定金的性质不同的定金种类其定金有不同作用和性质,根据我国《民法典》第586条及第587条的规定,我国法上的定金的性质有二。(一)担保作用(二)具有违约定金的性质

180第五节合同履行的定金担保三、定金与其他概念的区别(一)定金与违约金的区别1.定金一般是于主合同履行前交付与成立的,而违约金是在合同履行过程中发生违约行为而产生的,不发生预先给付的情形。2.定金主要起担保作用,是担保的一种形式,而违约金是一种合同责任形式。3.定金有证约作用,而违约金无此作用。(二)定金与预付款的区别1.定金是一种担保手段,它本身不是主合同应支付价款的一部分,不是债的履行;预付款是一种支付手段,它属于合同债务履行的一部分。2.定金的双方当事人在不履行合同时,使用定金罚则——失去定金或者双倍返还定金;而预付款交付后,发生合同不履行的情况时,当事人并不因此而产生损失预付款或加倍返还的问题。

181第五节合同履行的定金担保四、定金合同成立的特则定金的成立一般由当事人订立定金合同。定金合同除应具备合同成立的一般要件外,还应具备以下条件。(一)定金合同须以有效的主合同的存在为前提(二)定金合同为要物合同(三)定金合同的标的一般为金钱(四)定金的数额应少于主合同的标的额五、定金的效力(一)证约效力(二)定金于合同履行后,应当返还或抵作价款(三)丧失定金或双倍返还定金

182第十一章违约责任

183第一节违约及违约形态概述一、违约的一般概述契约的全部意义和终极目的在于履行。无论从什么意义上讲,履行都是债权关系的目的,而契约以及由契约产生的各种义务,就是用来实现这一目标的。一般说来,一个正常的缔约者是愿意履行和遵守自己的约定的,也希望对方履行和遵守约定。因为只有这样,彼此的交易目的才能实现。法律也希望私人之间的交易能够按照当事人的“法律”——契约进行,因为这是国家经济秩序的一部分。但是,由于社会经济生活的不断变化,主、客观世界的纷繁复杂,私人间缔结的契约得不到履行或不按缔约人预先的设计履行的状况时有发生,这就是我们通常所讲的违约。具体地说,违约就是契约当事人在无法定事由的情况下,不履行或者不按约定履行义务的行为。如何解决这一问题,是所有债权法理论的核心所在,任何私法制度的功效将在其面前接受检验。所以,各国学理不得不研究合同效力的这个“副产品”——违约,并设定各种救济措施。如果没有违约的法律救济,合同对双方的拘束力就难以实现,当事人的权利义务也就难以落实,合同对社会经常的作用也就发挥不出来。因此,我国所有的民事立法对违约责任都有明确规定。当然,当事人也可以约定违约责任。但法律对于当事人约定的违约责任也有约束。

184第一节违约及违约形态概述二、违约形态的比较法观察对于违约行为的救济是否应建立在对于各种行为进行分类的基础之上?也就是,是否有必要对各种违约行为进行分类并以此为基础而给予救济?对此,大陆法系与英美法系的传统理论相去甚远。大陆法系国家(法国除外)对此一般持肯定的态度,即对各种合同义务作出不同的分类,根据对每一类合同义务的违反确定违约形态。考虑到各国在违约形态方面的差异,《联合国国际货物销售合同公约》规定了根本违约与非根本违约的概念。根据该条的规定,如果违约方在事实上具有违约行为,且这种违约行为对另一方造成的损害是如此的严重,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的利益。“根据合同规定有权期待得到的东西”,实际上就是当事人订立合同的根本目的,如果该根本目的落空,当然应为根本违约。值得注意的是,公约所提出的划分是否构成根本违约的标准是一方当事人的违约行为对另一方当事人所造成的结果,而不是违约人的行为本身,即不是以违约人违反了合同的何种规定、何种条款为依据判断是否构成根本违约。这就与大陆法系各国以违约人违反何种合同义务来划分违约形态区别开来。

185第一节违约及违约形态概述二、违约形态的比较法观察我国《民法典》显然没有继受大陆法系传统的分类理论,而是以义务违反为中心。但不可否认的是,我国《民法典》中关于违约的形态中,隐隐约约还有大陆法系传统分类的影子,甚至在字里行间充满了这种区分。例如,对于不履行的违约责任(第578-580条)、对于不完全履行的责任(第581-584条)、对于迟延履行的规定(第585条)等。因此,如果《民法典》欲详细规定违约责任以便于司法适用,则离不开具体形态的规定,因为从逻辑上说,没有具体分类就不可能详细规定。应该特别指出的是,尽管我国《民法典》上的违约责任没有采取“根本违约与非根本违约”的基本分类,但这一分类在规范中却有很大的价值和意义,例如,是否根本违约实际上是判断非违约方能否解除合同的一个很重要的标准。我国《民法典》第563条中规定的“不能实现合同目的”而赋予非违约方的解除权,实际上就是适用了“根本违约”的概念。

186第二节几种特别的违约形态一、违反预约合同关于预约合同的概念,我们已经在前面“合同的分类”的有关章节作了详细的讨论。我国《民法典》第495条已经明确预约合同也是一种合同,违约后,也要承担违约责任。但问题是,如何承担违约责任?是否《民法典》合同编第八章规定的责任方式(救济方式)都能够适用于违反预约合同?当然,毫无疑问的是,“解除合同”“赔偿损失”“违约金”“定金”方式都可以适用于预约合同;有疑问的是,继续履行(强制实际履行)这种救济方式——通过诉讼要求其继续签订本约是否可行?其是否违反意思自治的基本原则,从而属于第581条规定的“根据债务的性质不得强制履行”的情况?对此有学者指出,既然认定预约是独立的合同,就应当赋予其与其他合同相同的效力。在违约的情况下,显然也可以适用“实际履行”的方式。而且,从法律上看,之所以承认预约是独立的合同,也是为了使其产生此种效力,从而促使当事人履行其承诺,签订本约。因此,为了保护当事人的预期,不得使合同落空,应当使其负有签订合同的义务。当然,在实际中,是否强制当事人必须签订本约也要看具体情况,特别是考虑本约是否具有继续签订和履行的价值。该观点的基本主张就是违反预约与违反本约一样,完全可以适用违反本约的所有违约责任方式。

187第二节几种特别的违约形态一、违反预约合同但是,如果从意思自治的视角出发,如何强迫一个当事人去签订一个合同(本约)呢?这似乎是一件不可能完成的事情,这是否属于《民法典》第581条“根据债务的性质不得强制履行”的情形呢?这是一个值得思考的问题——笔者认为,大概属于这种情况。那么,有没有一种能够达到如此效果,但又不需要当事人签订本约就可以实现“本约”目的的救济方式呢?对此,日本已故著名学者我妻荣提出了一个这样的观点:预约的宗旨,实际上是一方当事人或者双方当事人承担一种承诺的义务,即当对方进行本约的要约时,对此进行承诺从而使契约成立的债务(双方都有此义务的,为双方预约、双务预约;只有一方负有此义务的,为单方预约、单务预约)。但是,因为在当事人之间已有要约时,已经无须强迫对方作出承诺。拥有本约成立权的当事人,在其发出成立本约的意思表示时,本约无须相对人承诺而成立。这样规定是为了操作起来方便,非常妥当。不过,当本约为要物契约或者要式契约时,仅依意思表示自然不能成立本约。笔者更赞同日本学者我妻荣教授的观点。

188第二节几种特别的违约形态二、预期违约(一)预期违约的概念与制度价值预期违约是指在合同有效成立后履行期到来前,一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。这是英美法以判例发展起来的特有制度。(二)明示预期违约的法律构成及救济根据英美判例所确定的规则,在认定明示预期违约时,必须具备以下要件:(1)明示预期违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内。否则,就无所谓“预期”的问题。(2)当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地、无条件地、确定地和不含糊地作出。(3)当事人表示的不履行,必须是重大的不履行。(4)提出不履行必须没有法定理由。

189第二节几种特别的违约形态二、预期违约(三)默示预期违约的法律构成及救济默示预期违约之法律构成与明示预期违约的法律构成不同的地方在于,预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确地表示出来,而是另一方根据某些情况预见到其将不履行义务。故在默示预期违约制度中,就要求该预见必须具有合理性。如何判断预见是否合理?这是默示预期违约制度中的主要问题。在判断一方的预见是否合理方面,从采用预期违约制度的国家判例或立法以及国际公约中看,大约有两种标准:一是《美国统一商法典》第2-609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。二是以《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定的标准,即对方履行义务的能力有缺陷、债务人的信用有严重缺陷、债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。

190第二节几种特别的违约形态二、预期违约(四)对预期违约制度的正当化说明理论对于预期违约制度存在的必要及合理性,在这一制度出现的初期,就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草《美国第一次合同法重述》的威灵斯顿(主起草人)和科宾(主要助手)之间就存在着严重的分歧。在这场争论中,威灵斯顿的观点没有像其在其他合同领域那样占据绝对的权威,相反,科宾的观点得到了普遍的赞同,无论是学理还是判例均站到了科宾一边。就如特雷特尔所指出的,预期违约制度至少有以下两个优点:首先,它有助于使损失降低到最低限度。其次,明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。正因为如此,预期违约规则在英美法成为被普遍接受的制度。但是,在对预期违约制度存在的基础及正当化进行说明时,却存在不同的理论。大致有以下几种学说:(1)要约承诺理论。(2)不可能履行理论。(3)隐含条件理论。(4)实际违约理论。(5)保护履行期待理论。(6)必然违约理论。在以上诸理论中,最适合合同法精神的当数第五种理论。合同权利是一种期待利益,而预期违约行为侵害的正是这种利益。

191第二节几种特别的违约形态二、预期违约(五)预期违约制度与拒绝履行及不安抗辩的比较1.拒绝履行与明示预期违约在大陆法系,如果一项债务规定了履行的具体期限,从客观上说,债务人拒绝履行债务的时间可能发生在履行期限到来之前,也可能是在履行期限到来之时,也可能是履行期限到来之后(迟延后的拒绝履行)。所以,我国有的学者将拒绝履行定义为“履行期到来之后债务人无正当理由拒绝履行债务”是有失偏颇的。按照通说,在清偿期到来之前,债权人原不享有实际履行的权利,因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。但现在的德国学理认为,对于那些在某一期限后才进行给付的契约来说,可能会出现预期拒绝履行的情形。既然债务人已背弃了自己所承担的义务,受害的一方就应当可以通过其他救济方法来尽量减少预期的损失。允许受害方放弃契约权利并作出其他安排,是为了保护受害方的权利和避免浪费。以《德国民法典》为代表的大陆法系民法及判例上的预期拒绝履行无论在构成还是具体救济措施上,与英美法系的明示预期违约制度的价值理念是一致的。

192第二节几种特别的违约形态二、预期违约(五)预期违约制度与拒绝履行及不安抗辩的比较2.不安抗辩权与默示预期违约制度所谓不安抗辩权是指,在双务合同中有先为履行义务的一方在履行前发现他方的财产明显减少而有难为给付之虞时,可要求他方为对待给付或提供相当的担保。在他方为对待给付或提供相当担保前,该方得拒绝自己的给付。不安抗辩权是基于公平理念为给付具有牵连关系的双务合同而设,为大陆法系各国民法典所规定。这两种制度的区别主要有两点:其一,适用的前提条件不同。大陆法系的不安抗辩权的前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分,而默示的预期违约制度无此区别。其二,两者所依据的原因不同,即大陆法系的不安抗辩权行使的条件是一方财产明显减少或破产或不能支付;而英美法系的默示预期违约制度的适用有三种条件(见前“默示预期违约制度的法律构成及救济”)。由此得出结论,二者有明显区别,不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更利于保护交易秩序。

193第二节几种特别的违约形态三、加害给付(一)加害给付的概念加害给付是指债务人所为的履行不合债的本旨,除可能损害债权人的履行利益外,尚发生对债权人固有利益的损害。也就是说,债务人的给付行为有悖债之主旨行为,除有可能造成债权人契约利益的损害外(这里仅仅是可能,有时并不同时发生),尚对债权人契约利益外的固有利益造成损害的情形。

194第二节几种特别的违约形态三、加害给付(二)加害给付的种类由于各国对于加害给付(积极侵害债权)的范围认识不同,故在关于类型上也有不同的划分,即使在同一个国家中,也可能存在不同的分类标准和观点。我国《民法典》明确规定了加害给付。《民法典》总则编第186条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”也就是说,违约行为对当事人的固有利益造成损害的,可以依据违约责任请求救济。显然,这已经将加害给付作为一种独立的违约形态。笔者认为,加害给付在我国应分为以下几类:1.加害瑕疵给付;2.违反附随义务的给付;3.违反保护义务。

195第二节几种特别的违约形态四、第三人原因导致的违约如果合同当事人一方违约是因为第三人的原因导致的,应该如何处理?对此,我国《民法典》第593条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。”但这一规定略显粗糙,因为,因第三人导致一方违约的情况很多,这样一概而论不利于保护合同债权人的利益。故应该从以下两个方面来分析。

196第二节几种特别的违约形态四、第三人原因导致的违约(一)如果因第三人的非恶意的原因导致的合同当事人一方违约这种情况比较普遍,例如,A与B订立了一个买卖合同,按照该买卖合同,A负担向B交付货物的义务,但A的该批货物是由与C订立的合同取得的。这时候,如果C违约不能向A交货,导致A不能按照合同约定向B交货而违约。这种情况下,适用《民法典》第593条就没有问题:A向B承担违约责任,A、C之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。(二)如果因第三人的恶意原因导致当事人一方违约例如,甲、乙订立了一个买卖合同,约定甲方向乙方交付一批货物。丙知道后,为了不让乙方取得该批货物,而放火将货物烧毁。这种情况下,甲方向乙方承担违约责任自无问题,但乙方能否向丙请求承担侵权责任呢?按照我国《民法典》第1165条的规定,似乎可以得出肯定的结论。这样的话,《民法典》第593条就剥夺了当事人乙对丙的责任追究。因此,第593条的规定欠妥。因此,该条应当作扩张解释。

197第三节违约责任一、实际履行(一)实际履行的概念实际履行,在我国《民法典》上又被称为“继续履行”,是指合同一方当事人违约后,法院应非违约方当事人的请求而判决违约方按照合同约定的标的物履行合同义务,而不能以其他标的物替代的救济方式。实际履行在性质上是一种救济制度。无论在英美法系还是大陆法系,学理均将其放在救济制度中而作为一种违约救济手段而论述。

198第三节违约责任一、实际履行(二)实际履行作为违约责任形式的价值当事人订立契约的目的在于满足某种需要,因为,从缔约的目的看,一般情况下,当事人都期望合同能够依约履行。因此,在当事人一方违约的情况下,法院强行要求违约方继续履行合同是符合合同目的的。但是,在市场经济条件下,由于种类物居多,金钱赔偿几乎能够达到如实际履行同样的效果,因此,金钱赔偿的范围在不断扩大。但是,当金钱赔偿不能为非违约方提供满意的救济时,实际履行就有不可替代性。但是,大陆法系与英美法系国家在选择实际履行与损害赔偿两种救济措施上的价值取向仍然有明显的差别。

199第三节违约责任一、实际履行(三)我国《民法典》上的实际履行及其限制实际履行从本质上说是违约救济的一种措施,是对合同本身及当事人的尊重,因为合同本身就是当事人自愿协商的产物,继续履行就是让当事人继续履行双方的承诺,并非外在地强加于当事人的东西。让当事人尊重已经达成的协议,是对契约自由原则的尊重,但并非在任何情况下均能适用。在金钱债务与非金钱债务方面就有很大的不同,因为金钱债务没有所谓继续履行或者不继续履行的问题,除非当事人之间达成“以物抵债”协议,金钱债务必须继续履行。因此,我国《民法典》区分金钱债务与非金钱债务而分别规定继续履行。

200第三节违约责任二、赔偿损失(一)概述我们这里所讲的赔偿损失是指违约损害赔偿。所谓违约损害赔偿是指违约方因不履行合同或者不完全履行合同而给对方造成的损失,依法应当承担赔偿责任。违约损害赔偿是违约救济中最广泛、最主要的救济方式。这一制度的基本目的是用金钱赔偿的方式弥补一方因违约给对方所造成的损害。它之所以是一种最广泛最主要的救济措施,是因为:(1)合同关系一般为交易关系,而交易关系一般均可用金钱来表示或折合为金钱;(2)损害赔偿既可以单独使用,也可以与实际履行等救济手段一并使用。在理解违约损害赔偿时,有以下几点应特别注意。1.违约损害赔偿是因债务不履行而产生的责任,因债务人违约而使债权人遭受损害,这样合同双方当事人原来的合同权利义务就转化为损害赔偿的债权债务关系。2.违约损害赔偿具有补偿性。3.违约损害赔偿与违约金。通说认为,违约金是缔结合同的一方当事人在不履行或不适当履行合同时,应给付另一方的一定数额的金钱。

201第三节违约责任二、赔偿损失(二)损害赔偿的范围1.完全赔偿原则。指违约方应对其因违约而引起的受害人的全部损失承担赔偿责任。也就是说,违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少,而且应赔偿对方因合同履行而应得到的履行利益。2.合理预见原则。完全赔偿原则是对非违约方的有力保护,但从民法之基本原则出发,应将这种损害赔偿的范围限制在合理的范围之内。我国《民法典》第584条规定了“合理预见原则”:损害赔偿不得超过违约一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。3.受害方减轻损失的义务原则。根据这一原则,在对方违约时,非违约方应及时采取合理措施减少损失。如果受害方违反这一义务,对扩大的损失部分,违约方不负赔偿责任。这一原则为许多国家的立法和判例及国际公约所确认。我国《民法典》第591条规定了这一原则:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担。”

202第三节违约责任二、赔偿损失(三)与损害赔偿范围有关的几个概念1.信赖利益和期待利益。对信赖利益和期待利益的划分最早见于美国学者富勒1936年发表于《耶鲁法律杂志》的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文。按照富勒的划分,信赖利益是指基于对被告之允诺的信赖,原告改变了自己的处境。期待利益是指由被告的允诺而对原告所形成的期待价值。我们可以在一个诉讼中强制被告向原告提供这种允诺了的履行,也可以使被告支付与这种履行相当的金钱。在这里我们的目标是使原告处于假如被告履行了允诺后他所应处的处境。富勒的这种划分理论对世界各国影响较大,之后各国的判例及民法理论均采用其概念。在大陆法系国家有时也将期待利益称为“履行利益”或“积极利益”;将信赖利益称为“消极利益”。我国《民法典》第584条实际上采取的就是这种分类。

203第三节违约责任二、赔偿损失(三)与损害赔偿范围有关的几个概念2.直接损失和间接损失。对于直接损失与间接损失的划分标准,在学理上有三种观点:第一种观点认为,应根据损害与违约行为之间存在的直接和间接因果关系来区分。如果损害是由违约行为所直接引起的,并没有介入其他因素,则这种损害为直接损害;如果损害并不是因为违约行为直接引起的而是介入了其他因素,则为间接损失。第二种观点认为,应根据损害的标的来区分直接损失与间接损失。如果违约行为直接造成标的物的损害,为直接损害;如果造成标的物以外的损害则为间接损害。第三种观点认为,应从违约行为的对象来区分。所谓直接损失是对债权人的直接损害,而违约行为给第三人造成的损失为间接损失。我国大陆学者一般采用第一种划分标准,即根据违约行为与损害结果之间的因果关系来划分直接损失与间接损失。笔者认为,以上划分各有其标准,对受害人来说,最主要的并不是划分的标准,而是对其实际的补偿。从以上对各种概念的分析,我们可以得出这样的结论:美国与中国立法上的划分标准所涵盖的范围基本相同,并均可以采取可预见性标准。

204第三节违约责任二、赔偿损失(四)赔偿额的具体计算1.计算时间。这里讨论计算的时间主要针对的问题是:在确定赔偿额时的市场价格的标准。从各国学理及判例看,主要有三种计算方法:一是违约的时间,二是请求赔偿的时间,三是非违约方发现违约时间。以发现违约的时间计算比较合理。这主要是因为这一时间与非违约方防止损失扩大的义务有关。2.地点。地点的确定也与计算损害赔偿的价格有关,即以何地的市场价格来计算损失。各国一般以债务履行地的价格作为计算标准。3.计算规则。在计算规则上,大陆法系的德国主要采取“差额说”与“交换说”。4.计算损失时应适用“过失相抵”5.损益相抵原则。所谓损益相抵,又称为损益同销,是指一方因对方违约而获得利益时,在计算损失额时,应扣除获益。这一原则如果从公平的角度看,是合适的。我国《民法典》合同编对该原则没有明确规定,合同法上是否适用也存在疑问。但司法实践已经承认了这一原则。

205第三节违约责任三、违约金(一)违约金的性质对于违约金性质的讨论,主要集中在其究竟具有惩罚性还是补偿性的问题上。对于这一问题的不同回答也相应地将违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金的主要功能在于弥补另一方因违约而遭受的损失。当事人在设定此类违约金时的主要目的是避免事后计算损害赔偿的麻烦及举证困难。即当事人在缔约时或之后约定一个预先估计的损失额,在一方违约后,另一方可直接获得预先约定的赔偿额,以弥补损失,在功能上相当于约定赔偿金。惩罚性违约金的主要功能在于对违约行为的制裁,以确保合同的履行。故惩罚性违约金与实际损失并无直接联系,按照我国学者的观点,甚至即使是违约的结果并未发生任何损害,也不影响对违约人追究违约金的责任。支付了违约金后,有实际损失的,还应赔偿损失。对于违约金是否具有惩罚性的问题,大陆法系与英美法系的立法与学理基本上持补偿性的观点。

206第三节违约责任三、违约金(二)违约金与其他救济措施的关系1.与损害赔偿的关系。(1)当违约造成损害时,受害方是否有权在获得损害赔偿后,另外要求支付违约金?二者的联系常常受到违约金性质的影响。如果违约金为补偿性,则可替代赔偿损失,获得此种违约金,自不得另外要求损害赔偿。我国《民法典》也规定了违约金的补偿性,故应解释为不得同时请求违约金的支付和损害赔偿。(2)当违约金不足以补偿受害人的全部损害时,受害人是否有权另行请求赔偿?根据《德国民法典》第340条、《法国民法典》第1152条的规定及我国《民法典》第585条的规定,当违约金低于实际损失时,受害人并非无条件地当然享有使违约方赔偿不足部分的权利,只有当违约金过分低于实际损害的,才能请求法院合理增加。(3)当违约并没有给非违约方造成损失时,受害人是否有权请求支付违约金?对于这一问题,英美法坚持“没有损害就没有赔偿”的原则,当违约没有给对方造成损失时,违约金条款就被视为惩罚性条款而无效。对此,我国《民法典》585条第3款规定:当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

207第三节违约责任三、违约金(二)违约金与其他救济措施的关系2.违约金与实际履行在这一关系中,主要的问题是违约方支付了违约金后,是否还有义务履行合同?对此,大陆法系各国的民法典一般持否定的态度。在我国学理与立法对违约金与实际履行能否并存的问题,有不同意见,这主要与我国学理与立法对违约金的性质的认识有关。对此,《民法典》第585条采取了与《德国民法典》同样的观点,即在当事人就迟延履行而约定违约金的,在支付违约金后,还可请求同时履行。

208第三节违约责任三、违约金(三)违约金与定金的关系这一问题,我们在“合同的履行”一章中有所论述。这里我们可以说,无论是定金还是违约金,其目的都在于弥补非违约方的损失。因此,我国《民法典》第588条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”由此可见我国《民法典》的态度很明确:(1)当事人既约定违约金,又约定定金的,发生违约事实后,非违约方可以选择适用定金或者违约金;(2)两者不可以同时适用,选择一种后,适用的结果如果是不能弥补全部损失的,可以再请求赔偿损失;(3)如果选择适用违约金条款,在过高于造成损失的,还可以根据第585条的规定请求降低。当然了,如果过低了,或者请求增加违约金,或者直接适用第588条请求在违约金之外赔偿损失。

209第三节违约责任三、违约金(四)违约金的其他问题根据司法判例规则——《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2021年1月1日起施行),在实践中关于违约金条款的适用应注意的问题有以下几点。1.买卖合同对付款期限作出的变更,不影响当事人关于逾期付款违约金的约定,但该违约金的起算点应当随之变更。2.买卖合同约定逾期付款违约金,买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的,人民法院不予支持。3.买卖合同约定逾期付款违约金,但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任,出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的,人民法院应予支持,但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。4.买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照《民法典》第585条第2款的规定处理。

210第三节违约责任四、定金所谓定金,是一方当事人为保证合同义务的履行而预先交付给对方的一定数额的金钱或者替代物。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。那么,如果当事人之间的合同约定有定金条款时,其与赔偿损失之间应有什么样的关系?对此,《民法典》第588条第2款规定:“定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”五、其他责任方式违约救济方式应当多样和灵活,以便于对当事人提供有效的救济。对此,我国《民法典》在上述措施之外,还规定了一种“综合”的责任方式:“履行不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

211第三节违约责任六、违约责任的免责事由(一)概述一方违约之后,是否必然要承担违约责任?答案当然是否定的,原因主要是:(1)违约责任有自己的构成要件,仅仅有违约行为不见得一定有违约责任;(2)双方当事人约定或者法律规定了免责事由,出现了免责事由的时候,违约方当然也就免责。由于约定免责事由属于契约自由的范畴,不需要研究,仅仅需要指出的是:当事人对于免责事由的约定不得违反法律的强制性规定或者违反公序良俗。在这里仅仅讨论我国《民法典》关于法定免责事由的规定。

212第三节违约责任六、违约责任的免责事由(二)不可抗力我国《民法典》第590条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。”根据该条规定,我国法上不可抗力作为免责事由应作如下理解。1.不可抗力出现后,要根据不可抗力对违约的影响程度来决定免责的程度。2.迟延履行的违约方不享有因不可抗力免责的权利,因为一方迟延后,原则上应该承担所有风险。3.通知义务。4.证明义务。

213第十二章合同权利、义务的终止

214一、权利与义务终止的原因合同权利义务终止,实际上就是指合同权利义务的消灭,从而使合同失去对义务人的约束力。必须清楚的是,合同权利义务的终止并不总是使得合同失去效力,根据我国《民法典》第557条的规定:“有下列情形之一的,债权债务终止:(一)债务已经履行;(二)债务相互抵销;(三)债务人依法将标的物提存;(四)债权人免除债务;(五)债权债务同归于一人;(六)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的,该合同的权利义务关系终止。”其实,我们不能不注意到:合同解除虽然从结果上看是合同权利义务终止的原因,但它更重要的应该是违约责任的方式,因为一方违约后,对方如果认为违约后继续履行合同对自己已经没有意义或者合同目的难以实现的时候,可以解除合同。因此,合同解除实际上更应该规定在违约责任中。但是,我国民事立法从1999年《合同法》开始,就一直把合同解除规定在“权利义务终止”中,《民法典》没有改变这种立法体例。实际上这是对违约责任体系的一种破坏。第一节合同权利、义务终止概述

215二、合同权利、义务终止的效力1.当事人的后契约义务。2.债权的从权利消灭。3.合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。4.有时候,合同权利义务终止,并不代表当事人所有与合同相关的权利义务都消灭,仅仅是合同约定的权利义务消灭,但并不影响当事人负有非约定义务。第一节合同权利、义务终止概述

216一、契约解除概述有效成立的契约,对双方当事人具有相当于法律的效力,任何一方均应遵守自己制定的法律而不得任意变更或解除。但是,在某些特定因素出现时,法律例外地允许当事人解除契约以免除其对自己的约束。从各国合同法(或民法典)的规定来看,契约解除有两种:一为意定解除,二为法定解除。而意定解除又可分为两种:依协议的解除与依约定解除权的解除。法定解除与意定解除之间的区别只是在解除权发生的原因方面有所不同,但二者在法律效果方面是相同的。由于意定解除具有灵活性,以及内容的任意性,故实难作统一的解释,应属于契约自由的范畴。本书不拟作详细的讨论。下面所要讨论的仅为法定解除。法定解除是指当事人行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。而所谓法定解除权是指依据法律规定的原因而产生的解除权。其与约定解除权的区别在于解除权的产生的原因是由法律直接规定而非当事人的约定。由于合同的解除是使合同权利义务归于消灭的行为,故各国法律对解除权的产生原因,除当事人的约定外,均有特别的规定。如我国《民法典》第563条规定的解除权产生的原因,就是著例。需要注意的是,合同解除权可以因约定或者法定而产生。但是,解除权一旦产生,行使是一样的。第二节合同权利、义务因解除而终止

217二、合同法定解除的原因(一)英美法系国家解除合同的原因英国法认为,只有当“实质性地违反合同”时,才能导致合同的解除。为正确认定,英国法将合同条款分为“条件”和“担保”。在美国合同法中,普遍适用的概念是“重大违约”或“实质不履行”。(二)大陆法系国家解除合同的原因应该说,大陆法系国家的合同解除制度受罗马法的影响较大。在罗马法中,虽然承认双务契约就其成立有相互牵连关系,从而一方的债权不发生时,他方债权也无从发生。但是,债权自成立后视为独立存在,一方不履行时,相对人有损害赔偿请求权,但没有解约权。但有时,买受人根本无支付能力,因此罗马法时代的司法实践逐渐承认,在买卖合同中,存在一项将一方不履行义务作为解除合同的原因的“条款”。罗马法的这种观念深深地影响了法国学理及立法。这就是法国学理上的“二律背反的双重理论”。《德国民法典》由于受债务不履行形态“二元论”的影响,在这两种违约形态中分别规定了解除契约的情形。由此可见,违约后“合同的履行对于对方无利益”是决定是否可以解除合同的标准。第二节合同权利、义务因解除而终止

218二、合同法定解除的原因(三)有关国际公约中解除的原因各国法限制契约解除权的目的在于防止当事人在市场波动或因其他原因而使合同对其不利时,轻易地以对方违约为由解除合同而逃避合同义务。另外,轻易解除合同常常会给对方或社会造成很大的浪费。这一点在国际贸易中更为突出。1964年,由罗马统一私法协会制定的《国际货物销售统一法公约》中采用了根本违约的概念。该公约第10条规定:一方当事人违反合同的结果,如果使另一方当事人蒙受损害,致使实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违约。第二节合同权利、义务因解除而终止

219二、合同法定解除的原因(四)我国学理及立法对违约而生的合同解除权的原因我国《民法典》第563条第1款延续了1999年《合同法》第94条的规定,规定了合同解除的原因。该条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”从这一规定看,我国合同法与国际公约的基本精神是一致的,即只有在根本违约的情况下才能解除合同。第二节合同权利、义务因解除而终止

220三、解除权的行使(一)法国式的解除方法在法国,合同因一方不履行义务而解除被认为是一种司法行为,即当事人如不提起诉讼,另一方不履行义务的行为不可能自动导致合同的解除。《法国民法典》第1184条规定:债权解除契约应向法院提出。法院得根据情况给予被告一定期限。(二)德国式的解除方法按照《德国民法典》第349条的规定,解除契约,应以意思表示向他方当事人为之。但是,由于《德国民法典》受债务违反“二元论”的影响,在“不能”与“迟延”时又有不同。按照《德国民法典》第325条、第326条的规定,当债务人因可归责于自己的事由而致不能履行时,债权人有权选择:或者解除契约或请求损害赔偿。在债务人迟延时,债权人应首先规定适当的期限催告债务人履行。只有当该期限届满而债务人仍未履行时,债权人才有权选择解除契约或请求损害赔偿。但因迟延而对债权人无利益时,债权人得不经催告而直接行使上述选择权。第二节合同权利、义务因解除而终止

221三、解除权的行使(三)《日本商法典》的解除方法据《日本商法典》第525条,当解除权产生的条件具备时,合同当然、自动解除,而无须当事人的意思表示。(四)我国立法及学理上的解除方法我国学理及立法历来主张德国式的解除方法,我国《民法典》沿用了这种方法。根据《民法典》第563-565条的规定,当事人一方主张解除的,应通知对方。合同自通知到达对方时解除。但是在合同解除时应注意以下事项。(1)在一般情况下,当事人一方迟延履行主债务,另一方当事人只有在催告未果的情况下,方可解除合同;但是,如果违约严重影响订立合同所期望的经济利益的(2)如果解除合同需要办理特别手续的。(3)一方主张解除合同,但对方有异议的,任何一方可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。(4)以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。(5)解除通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。(6)当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。第二节合同权利、义务因解除而终止

222三、解除权的行使(五)谁有权解除合同从大陆法系各国的民法典来看,在法定解除权中,只有非违约方才能解除合同。但在我国《民法典》起草的过程中,违约方在特殊情况下,是否可以解除合同,对此争议很大。曾经有一稿在合同编明确规定了违约方的解除权。但最后《民法典》还是没有采纳这种观点。笔者觉得民法典背后的立法政策是值得肯定的。四、解除权的消灭我国《民法典》第564条规定:法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。第二节合同权利、义务因解除而终止

223五、合同解除的法律后果(一)合同解除的溯及力合同的解除是否应具有溯及力?当人们在考虑这个问题时发现,因有的合同的给付在解除后不能恢复原状,故若一概使合同在解除后具有溯及力,则无法实现。故就出现了所谓合同解除与合同终止的区别。大陆法系虽然在立法体例上各有不同,但均认为,合同解除对于非连续性合同具有溯及力,而对于连续性合同不具有溯及力。在英美法系国家,解除和终止也存在差别。第二节合同权利、义务因解除而终止

224五、合同解除的法律后果(二)合同解除与损害赔偿合同解除与损害赔偿作为两种救济措施可否同时并用?对此,各国立法和学理有较大区别。1.《德国民法典》。以《德国民法典》及德国民法学理为代表的观点认为,在债务人不履行合同时,债权人可以在解除合同和要求赔偿之间作出选择。2.《法国民法典》。以《法国民法典》为代表的其他大陆法系国家的民法典认为,解除契约与损害赔偿作为两种救济手段可以并存。3.英美合同法。英美合同法对于解除契约与损害赔偿的问题,采取可以同时并用的观点。4.我国《民法典》。在解除契约与损害赔偿的关系问题上,我国学理与立法一贯坚持同时并用的观点。从法解释学的视角看,《民法典》第566条中的“赔偿损失”包括第584条规定的“可得利益之损失”。(尽管笔者赞同第二种观点)第二节合同权利、义务因解除而终止

225五、合同解除的法律后果(三)合同解除与担保的关系我国《民法典》第566条第3款规定:主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。前面已经说过,合同解除与无效一样,都是不发生当事人预设的积极效果,但并非没有任何后果,当事人可能会承担第566条第1款规定的责任,包括赔偿损失的责任。因此,如果担保合同没有约定排除这种担保责任,担保仍然负担这种解除后的责任。第二节合同权利、义务因解除而终止

226一、合同权利、义务因履行而终止合同履行是合同终止的最基本的原因。合同因其他原因的终止,只能是例外。由于我们在前面已经详细地论述了合同的履行问题,在此就不再重复。这里仅补充《民法典》第560、561条规定的履行中的两个特殊问题。(一)数宗债务的履行1.由债务人指定。《民法典》第560条第1款规定:债务人对同一债权人负担的数个债务种类相同,债务人的给付不足以清偿全部债务的,除当事人另有约定外,由债务人在清偿时指定其履行的债务。2.债务人未指定的确定规则。《民法典》第560条第2款规定:债务人未作指定的,应当优先履行已经到期的债务;数项债务均到期的,优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务;均无担保或者担保相等的,优先履行债务人负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序履行;到期时间相同的,按照债务比例履行。(二)债务人清偿中主债务与利息等的顺序确定债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用,其给付不足以清偿全部债务的,除当事人另有约定外,应当按照下列顺序履行:(1)实现债权的有关费用;(2)利息;(3)主债务。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

227二、合同权利、义务因提存而终止(一)提存的概念提存是指在一定条件下,债务人或其他清偿人将有关货币、物品以及有价证券等提交给一定的机关保存,从而消灭债权债务关系的一种法律制度。债权人对于债务人的给付负有受领的义务。当债权人无正当理由拒不受领时,虽负有迟延责任但债务人的债务却不能消灭,其时刻处于准备履行的状态,对债务人殊欠公允。法律为对此作出救济,特设提存制度,意在结束这种悬而未决的状态,解除债务人的负担,保护当事人的合法权益。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

228二、合同权利、义务因提存而终止(二)提存的主体与客体1.提存的主体(1)提存人。在一般情况下,提存人为债务人,但是,代为清偿的第三人也可为提存人。(2)提存受领人。提存受领人一般为债权人。(3)提存机关。根据我国《提存公证规则》第4条第1款的规定,提存由债务履行地的公证机关管辖。我国《民法典》没有规定提存机关。2.提存的客体提存的客体,即提存的标的物,原则上须是依债的内容之规定,应当给付的标的物。如果提存的标的物与债的内容不符,不生消灭债务的效力。各国法律对提存客体的规定并非一致。根据我国《提存公证规则》第7条的规定,货币,有价证券、票据、提单、权利证书,贵重物品,担保物(金)或其替代物,及其他适宜提存的标的物,均可为提存的标的物。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

229二、合同权利、义务因提存而终止(三)提存的构成要件1.提存的主体应当适格。2.提存应在法律规定或有关机关指定的场所为之。3.提存应以物的交付为限。4.须有提存原因。(四)提存的方法1.提存人应向提存机关提出申请2.受理与提存3.提存公证书第三节合同权利、义务因其他原因而终止

230二、合同权利、义务因提存而终止(五)提存的效力1.对于债权人与债务人的效力(1)提存与清偿具有相同的效力,自提存之日起债权债务关系归于消灭。(2)提存物的所有权因提存而移转于债权人,提存物的风险也一并移转于债权人。(3)除当事人有特别约定外,提存费用由提存受领人负担,同时,提存物的收益也由提存受领人享有。(4)债务人的通知义务。2.对于提存人与提存机关的效力通说认为,提存人依法将提存物提存于提存机关后,二者仅发生公法上的法律关系,提存机关依法负有保管提存物的义务。一个值得注意的问题是,提存人将债的标的物提存后,能否撤回?对此,各国法均持肯定的态度,但大多规定有一定的限制。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

231二、合同权利、义务因提存而终止(五)提存的效力3.对于提存机关与债权人的效力(1)债权人有权随时要求提存机关交付提存物,并承担必要的费用。(2)提存机关有妥善保管提存物的义务,若提存物因提存机关的过错而毁损、灭失的,提存机关应负赔偿责任。但若因不可归责于提存机关的原因而毁损、灭失者,提存机关不负责任。(3)从提存之日起5年内债权人不领取的提存物,其受领权消灭。(4)对不宜保存的、提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品,公证处可以拍卖而提存其价款,因此而支出的费用由债权人负担(《提存公证规则》第19条第2款)。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

232三、合同权利、义务因抵销而终止(一)抵销的概念抵销,是指二人互负债务且给付种类相同时,各得以其对他方的债权充销自己对他方的债务,从而使各自的债务在对等的数额内消灭的意思表示。用作抵销的债,也即抵销人的债权,称为主动债权或抵销债权或反对债权;被抵销的债,即被抵销的对方当事人的债,称为被动债权或主债权。抵销有法定抵销与约定抵销之分。法定抵销是根据法律规定的条件进行的抵销,而约定抵销则是根据契约自由所为的抵销。下面所说的仅是法定抵销。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

233三、合同权利、义务因抵销而终止(二)抵销的性质1.事件说。该说以《法国民法典》第1290条为依据,认为,因存在双方债权的对立而当然抵销或当事人之意思表示仅是其效力发生的条件,故抵销为事件。2.非实体法上的法律行为说。该说认为,抵销仅得以依审判上的方式为之,故抵销为非实体法上的法律行为。3.单方法律行为说。此说认为,债权的对立不生任何效力,唯依当事人一方的意思表示始生抵销的效力,故抵销为单方法律行为,即抵销是对立的双方债权债务关系消灭的单方法律行为。我国大陆学者也多倾向此说,而我国《民法典》第568条也是采取单方法律行为说。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

234三、合同权利、义务因抵销而终止(三)抵销的社会意义1.方便当事人。2.抵销有保护债权人权利的作用。(四)抵销的要件根据各国立法及我国民事立法的规定,抵销应具备一定的要件。我国《民法典》第568条第1款规定:“当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”1.双方互负债务互享债权2.须双方债务均届清偿期3.双方债的标的种类及品质相同4.债务依其性质或法律规定得为抵销第三节合同权利、义务因其他原因而终止

235三、合同权利、义务因抵销而终止(五)抵销权的行使方法1.抵销权人。(1)有权提出抵销的人,即抵销权人应为主动债权人。主动债权人应以自己的债权而不是他人的债权主张抵销。(2)主债务人对于债权人有债权的,保证人得主张抵销。但保证人对债权人有债权的,主债务人不得主张抵销。(3)当事人一方或另一方有数宗债权适于抵销时,抵销权人得指定相互抵销的债权。2.抵销的方式。关于抵销的方式,各国民法规定并不相同。有的国家采取当然抵销主义,认为抵销无须当事人的意思表示,只要有双方债权对立的事实,便当然发生抵销。有的国家采取单方法律行为说,认为抵销权的产生系基于债权相互对立的事实,但债之消灭的效果并不当然发生,须有抵销权的行使。抵销权在性质上为形成权,但其抵销的意思表示不得附有期限或条件,否则为无效。(六)抵销权行使的效力1.双方互负的债务在对等的范围内消灭。2.抵销的溯及力。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

236四、合同权利、义务因免除而终止(一)免除的概述1.免除概念。免除是债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示。债务人因债权人抛弃债权而免除清偿义务,所以免除也是债之消灭的一种原因。2.免除的性质。免除为法律行为,当属无疑。但其为合同行为抑或单方法律行为,各国(地区)立法及学理见解不一。我国《民法典》(第575条)采单方法律行为说。3.免除的法律特征。(1)免除为无因行为。(2)免除为无偿行为。(3)免除为非要式行为。(4)免除为债权人处分债权的行为,故要求免除人必须是有行为能力人及有权处分债权的人。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

237四、合同权利、义务因免除而终止(二)免除的方式1.免除人须为免除的意思表示,此意思表示适用民法的一般规定。2.免除的意思表示应向债务人为之。向任何第三人所为的意思表示对债务人不生效力。3.免除的意思表示,一经作出即不得撤回。债权人所作出的意思表示只要符合法定要件即生法律效力,免除人不得撤回。(三)免除的效力1.债的关系绝对归于消灭。2.从债务免除。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

238五、合同权利、义务因混同而终止(一)混同的概念混同是指债权与债务归于同一人的事实。债的关系因此而消灭,故混同为债的消灭的原因之一。混同可因债的特定承受或概括承受而发生。《民法典》第576条规定:“债权和债务同归于一人的,债权债务终止,但是损害第三人利益的除外。”(二)混同的性质混同为一种事实而非法律行为,故无须任何意思表示,仅有债权债务同归于一人的事实,即发生债之消灭的效力。(三)混同的效力混同产生债权债务关系及其从债消灭的效力。但是,若债权已作为他人权利的标的时,为保护第三人的利益,纵使发生混同的事实,债的关系也不消灭。例如,债权为权利质权的标的时,便是如此。第三节合同权利、义务因其他原因而终止

239第十三章买卖合同

240一、买卖合同的概念与特征(一)买卖合同的概念买卖合同是当事人双方约定一方负有交付标的物并移转所有权于他方的义务,他方负有受领标的物并支付价款义务的合同。其中,负有交付标的物义务的一方为出卖人,负有交付价款义务的一方为买受人。我国《民法典》第595条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”在我国,买卖合同仅仅包括有形物的买卖。这里必须强调的是,买卖合同最基本的核心本质是:钱与物的交易。(二)买卖合同的特征1.买卖合同以负担移转所有权义务为最终目的2.买卖合同虽然以转移所有权为目的,但与所有权转移是分离的3.买卖合同是典型的有偿双务合同4.买卖合同是诺成合同第一节买卖合同概述

241一、买卖合同对于出卖人的法律效力(一)交付标的物并转移所有权的义务其实,交付标的物与转移所有权,可以是两个不同的行为。有时,交付标的物并不一定意味着转移所有权,假如买卖合同约定所有权的转移是附条件的,则买卖合同标的物虽然已经交付,但所有权并不一定发生转移。双方当事人也可以约定买卖标的物的交付与所有权的转移时间之不同步性。但一般情况下的买卖合同,交付标的物与转移所有权是一致的。除此之外,在现实生活中,还有一种标的物交付的特殊情况——交付提取标的物的单证,也与实际交付标的物具有相同的效力,例如,交付提单或者仓单等。因此,我国《民法典》第598条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。”第二节买卖合同的法律效力

242一、买卖合同对于出卖人的法律效力(二)瑕疵担保责任瑕疵担保责任是出卖人对于标的物的品质与处分权完整性的担保义务,是买卖合同中的一个重要问题。我国《民法典》对此有明确规定,但其与违约责任的关系是一个较大的问题。对于这一问题,我们将在下面专门阐述。(三)从义务的履行出卖人在履行主义务的同时,也应履行从义务,例如,交付房屋使用说明书等。因此,《民法典》第599条规定,出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以的有关单证和资料。第二节买卖合同的法律效力

243一、买卖合同对于出卖人的法律效力(四)对标的物的回收义务在现代社会中,随着科技的发展,有些标的物使用年限到期后,非专业人士无法处理,或者会造成人员伤害,或者会污染环境。这时候,根据《民法典》第625条的规定,如果法律规定或者当事人在买卖合同中有约定出卖人回收义务的时候,出卖人负有自行或者委托他人对标的物予以回收的义务。(五)其他义务出卖人除了上面讲的基本义务外,还应当承担诚实信用原则所要求的义务。这里所谓的“诚实信用所要求的义务”,就是债法中所谓的因诚实信用原则所产生的附随性义务,违反这种义务后,对方虽然不能单独诉请,但却可以请求承担赔偿责任。第二节买卖合同的法律效力

244二、买受人的主要义务(一)支付价款(二)受领标的物(三)检验义务(四)其他义务买受人除上述主要义务外,还应当承担依据诚实信用原则产生的法定附随义务,如通知、协助、照顾等义务。第二节买卖合同的法律效力

245一、风险负担的一般理论(一)风险负担的制度价值社会的分工协作产生了人们相互依赖的基础,而这种依赖通过彼此的交换体现出来。人们缔约的目的无非交换,而在交换过程中,双方所交换之物可能会因当事人意志之外的原因而毁损、灭失。在现代社会中,由于商品的交换以多种形式表现出来。“一手交钱、一手交货”的买卖形式已沦为小额的日常行为,在社会交易中已不占有主要地位。大量的交易双方义务的完成是不同步的,抽象的所有权转移与实际交付的分离使人们认识到货物灭失风险的现实性。从缔约到交付往往经过许多环节,尤其是在有承运人的情况下更为复杂。在此情况下,风险究竟由出卖人抑或买受人承担,就直接关涉双方当事人的利益。在长期的交易中,当事人之间在此问题上的纠纷不断,为避免纠纷,当事人可以事先作出风险负担的明确约定。但是,如果当事人没有此类约定,法律就应对这种不利益作出合理的分配。这就是风险负担制度的价值所在。有人甚至认为,全部合同法特别是买卖合同法的主要目的,就是对基于合同关系所生的各种损失的风险在当事人之间进行分配。风险负担所涉及的主要问题有二:一是风险转移的时间;二是违约对风险负担的影响。第三节风险负担

246一、风险负担的一般理论(二)风险转移的时间1.关于风险负担转移时间的主要立法例风险转移的时间是指风险从何时由卖方转移于买方,这是风险负担的核心问题。学者们提出了三种理论,三者都把对特定物的风险转移与买卖交易中的不同事件结合在一起,即把风险转移或者与买卖合同的订立,或者与买卖货物所有权的转移,或者与交货结合起来。2.特殊情况下的风险负担(1)在有承运人的情况下的风险转移。(2)运输途中的货物风险负担。第三节风险负担

247一、风险负担的一般理论(三)违约对风险负担的影响上面所讲的是正常情况下的风险负担问题,但如果一方违约,风险负担可能会发生变化。按照大多数国家的立法,风险自交付之日起转移给买方。但如果买方违约,在应当接受交付时没有接受,风险应从其应当接受时起转移给买方。如果卖方违约,即交付的货物不合合同规定,从而构成买方拒绝接受的情况下,即使卖方将货物交付给买方,风险并不转移于买方。如《美国统一商法典》第2510条规定:当提示交付或交付的货物不合合同规定,致使买方有权拒绝接收时,在卖方作出补救或在买方接受货物前,风险仍由卖方承担;如果买方在交付前违约……则应在商业合理的时间内承担风险。《联合国国际货物销售合同公约》第69条也作了类似的规定。第三节风险负担

248二、我国法对风险负担问题的规定(一)关于风险的转移时间1.一般原则。如前所述,我国《民法典》采取的是“交付转移风险”的原则,以交付作为风险转移的时间界限,标的物灭失损害的风险在交付前由卖方承担,交付后由买方承担。但当事人可以约定不同的风险转移时间。2.在有承运人的情况下的风险负担问题(1)出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担,但是当事人另有约定的除外。(2)当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。3.运输途中的货物风险负担问题。出卖人出卖运输途中的货物,除当事人另有约定外,风险自合同生效时起转移于买受人。但是,出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人,买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失风险的,人民法院应予支持《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2021年1月1日起施行)第10条]。第三节风险负担

249二、我国法对风险负担问题的规定(二)违约对风险负担的影响1.买方违约对风险负担的影响。依据我国民法典》第605条、608条的规定,因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当承担自约定交付之日到实际交付标的物这段时间内的风险;出卖人将标的物按约定置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起转移给买受人。2.出卖人违约对风险负担的影响。依据《民法典》第609条的规定,出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物风险向买受人的转移。也就是说,这种违约情形不影响风险转移。但是,这种违约可能会给买受人造成经济损失。依据我国《民法典》第611条的规定,在此情况下,买受人可以以出卖人违约为由而获得法律救济,要求出卖人承担违约责任。但是,如果出卖人所交付的标的物本身不合合同质量要求的,则会影响标的物毁损、灭失之风险的转移。第三节风险负担

250一、传统的瑕疵担保理论按照大陆法系传统的民法理论,契约责任的根据大致有:缔约过失、违约、瑕疵担保、积极侵害债权。这些制度形成一个网络以保护债权人的利益。但是,这些制度发挥作用的领域各异,其中瑕疵担保责任主要限于买卖契约。传统的瑕疵担保理论中所谓的“瑕疵”包括两种:一种是权利瑕疵,另外一种是物之瑕疵。权利瑕疵担保是指卖方应保证其对所出售的货物享有合法的权利,该出售不会侵犯任何第三人的权利而使第三人就该项货物向买主主张任何权利。权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。大陆法系各国民法典对瑕疵担保责任制度均有规定,如《德国民法典》第434条、第435条;《法国民法典》第六编第四章第三节详细规定了权利担保与物之瑕疵担保责任。至于对权利瑕疵及物之瑕疵的救济措施,各国规定也不尽相同,大致有解除契约、损害赔偿、减价、更换等。第四节瑕疵担保责任

251二、对瑕疵担保制度存在的必要性的讨论瑕疵担保制度主要是解决买卖合同中的出卖人对所交付之物所存在的两种缺陷:一为无权处分,二为交付之物不合当事人的约定或通常品质的要求。如果这些问题在民法典的其他制度中能够得到妥善救济时,则瑕疵担保制度存在的必要性就值得怀疑。有学者认为,由于瑕疵担保责任制度与债务不履行制度并行,使得其与其他制度之间不协调,有时对合同对方当事人也不公平。但问题是,2002年德国债法改革后,究竟还有没有物的瑕疵担保制度?德国人看法不同:有学者认为,德国2002年1月1日生效的修改后的民法典(第434条、第435条)仍然保留了权利瑕疵担保与物的瑕疵担保。也有学者认为,在德国1978年首次提出的债法全面改革建议中,给付障碍法与买卖和承揽合同中的隐蔽瑕疵责任以及消灭时效规则,成为改革的首选项。从德国债法改革后的民法典表面条文看,其第434条、第435条仍然保留了这一制度。但其基本观念已经发生变化:首先,交付无瑕疵之物是出卖人的合同义务,交付的物有瑕疵,属于违约(债务不履行问题);其次,它不再是一种担保责任,而是一种债务不履行问题;最后,它不再适用无过错归责,而是适用过错推定。第四节瑕疵担保责任

252三、我国法上的瑕疵担保制度从我国学理看,我国学理历来承认瑕疵担保制度。但1999年《合同法》颁布后,争议就主要集中在这样一个法解释学的问题上:在我国法上,传统民法的瑕疵担保制度是否被违约责任所涵盖?也就是说,我国法上是否存在独立的瑕疵担保责任?对此存在两种的观点:一为统一说,二为差别说。统一说认为:我国法上,关于买卖标的物不符合质量要求的法律效果,总体上是适用《合同法》总则的一般规定,而不是与之有别、另行一套。差别说认为:物的瑕疵担保责任与违约责任是两种不同的责任,其不同表现为以下几点。(1)是否履行通知义务不同。(2)受到期限的限制不同。(3)救济方式不同。(4)构成要件不同。对此,笔者认为有几点需要思考:(1)在我国法上,交付无瑕疵的物是否属于出卖人的责任?对此,应该说,绝大多数学者没有异议。如果是肯定的,则交付无瑕疵的物就是契约义务,违反这一义务实际上就是违约。没有必要在违约责任外再规定一套制度。(2)违约责任的归责原则是什么?在我国,通说认为是以“严格责任”为归责原则的。(3)对“违约责任”这一概念要进行规范。第四节瑕疵担保责任

253三、我国法上的瑕疵担保制度另外,从我国《民法典》的规定看,也可以看出如同德国人债法修订的犹豫和争议。仅仅用几个条文规定了权利瑕疵担保制度,而将物之瑕疵并入一般的违约责任中。具体来说,根据我国《民法典》第612条及第613条的规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但是法律另有规定的除外。缔约时,买受人明知或应当知道第三人对标的物享有权利的,出卖人不负责任。第617条规定,出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法有关规定请求承担违约责任。由此可见,我国《民法典》对瑕疵担保制度采取了折中主义态度,即没有完全否定传统的瑕疵担保制度,但又仅仅规定了权利瑕疵担保,而将物之瑕疵担保制度放到一般违约制度中。第四节瑕疵担保责任

254一、试用买卖(一)试用买卖的概念试用买卖是指合同成立时,出卖人将标的物交付买受人在一定期限内试用,于期限届满前决定是否购买的合同。在试用买卖中,试用人没有必须购买的义务。试用期届满后,试用人可以购买,也可以不购买。在试用买卖中,买受人无必须认可的义务,即使标的物与合同的规定相符,当事人也可以拒绝。(二)试用买卖的认定根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2021年1月1日起施行)第30条的规定,买卖合同存在下列约定内容之一的,不属于试用买卖:(1)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时,买受人应当购买标的物;(2)约定第三人经试验对标的物认可时,买受人应当购买标的物;(3)约定买受人在一定期间内可以调换标的物;(4)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。第五节特殊买卖

255一、试用买卖(三)试用人购买意愿的认定1.试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期限届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。2.试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的,视为同意购买。(四)试用期间试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期限。对试用期限没有约定或者约定不明确,依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的,由出卖人确定。(五)关于使用人使用费的支付义务及风险负担依据《民法典》第639条的规定,试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确,出卖人不得向买受人主张支付使用费。第640条规定:标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。第五节特殊买卖

256二、样品买卖样品买卖与一般买卖并无区别,只是在合同订立时,当事人双方约定以特定样品作为将来交付标的物的标准。样品买卖之所以需要,主要是因为在现实生活中,有些买卖标的物的质量是难以用语言来描绘或者表达的,只能靠样品为现实的活的标准来验证将来出卖人交付的标的物是否符合约定。例如,雕塑艺术品、手工雕刻品等。样品买卖意味着出卖人已作出保证,保证将来交付的标的物与样品具有同一的品质。若出卖人将来交付的标的物与样品不符的,应负不完全履行的责任。第五节特殊买卖

257三、分期付款买卖(一)概念分期付款买卖是指买受人将应付给出卖人的价款分期支付的一种买卖方式。分期付款买卖与一般买卖合同也无质的区别,只是买受人将其应付的价款总额按照约定的期限分期支付的买卖。分期付款的买卖方式在我国已经成为一种越来越普遍的消费方式。(二)分期付款买卖合同的解除分期付款买卖中,有一个不同于一般买卖合同的特点,即合同解除的条件。我国《民法典》第634条规定:分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。第五节特殊买卖

258三、分期付款买卖(三)所有权保留1.所有权保留的概念。所谓所有权保留是指在买卖合同中,出卖人与买受人可以约定,买受人未完成特定条件或者义务时,所有权并不因标的物的交付而转移,而仍然属于出卖人所有。在分期付款买卖中,当事人可以约定标的物移转的时间。出卖人可以与买受人作保留所有权的约定。2.作用、适用对象和性质(1)作用。所有权保留的作用在于担保买受人支付价款义务的履行。如果买受人未到达约定的条件,则所有权不转移。特别是在买受人破产时,出卖人可以行使物权取回权。(2)适用对象。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2021年1月1日起施行)第25条的规定,所有权保留合同不适用于不动产。(3)性质。所有权保留的买卖合同从性质上来说,仍然是买卖合同,仅仅是在转移所有权上面“附有条件”。因此,德国学者认为这是物权行为附条件,而债权行为不附条件。我们必须清楚的是:它的作用相当于担保,但它却不是担保。第五节特殊买卖

259三、分期付款买卖(三)所有权保留3.出卖人标的物取回权的行使(1)行使的条件。按照《民法典》第642条第1款的规定,当事人约定所有权保留,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,对出卖人造成损害的,除当事人另有约定外,出卖人有权取回标的物:1)未按照约定支付价款,经催告后在合理期限内仍未支付;2)未按照约定完成特定条件;3)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。至于取回的程序,按照《民法典》第642条第2款的规定,出卖人可以与买受人协商取回标的物;协商不成的,可以参照适用担保物权的实现程序。取回的标的物价值显著减少的,出卖人有权要求买受人赔偿损失。(2)标的物的回赎期。按照《民法典》第643条的规定,出卖人取回标的物后,买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内,消除出卖人取回标的物的事由的,可以请求回赎标的物。买受人在回赎期限内没有回赎标的物,出卖人可以以合理价格出卖标的物,出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的,应当返还原买受人;不足部分由原买受人清偿。第五节特殊买卖

260四、分批交货的买卖合同与标的物为数物的买卖合同(一)分批交货的买卖合同的解除1.出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的的而不影响其他批次或者不影响合同总目的的,买受人可以就该批标的物解除。2.出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的,买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。3.买受人如果就其中一批标的物解除,该批标的物与其他各批标的物相互依存的,可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。(二)标的物为数物的买卖合同的解除标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除,但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的,当事人可以就数物解除合同。第五节特殊买卖

261五、互易合同所谓互易合同,是指合同当事人约定相互转移金钱外的财产所有权的合同。互易合同与一般买卖合同的不同在于其标的物方面:在一般买卖合同中,一方当事人交付财产,而另一方当事人则支付金钱。而在互易合同中,则双方当事人的义务都在于转移财产所有权,以所谓的古老的“以货易货”的买卖方式。对于互易合同有两点值得注意:(1)互易合同是诺成合同,而非实践性合同。(2)互易人对于交付的财产相互负瑕疵担保责任。在我国合同法上,如果一方交付的财产具有物的瑕疵,则应当向对方承担违约责任。第五节特殊买卖

262一、“一物数卖”的概念所谓“一物数卖”,是指出卖人将一个标的物出卖给多个买受人而与其订立买卖合同的情形。这种情况,在市场经济国家中,不是一个偶然的问题,似乎是一个很普遍的问题。甚至,经济分析法学家波斯纳还公然主张“效率违约”,鼓动“一物数卖”。在以德国为代表的承认物权行为与债权行为、负担行为与处分行为分离的国家,这一问题显然是不需要讨论的:在负担行为方面,即合同效力方面当然是没有问题的,合同有效;在物权变动的意义上,出卖人实际上只能履行一个合同,其他的合同应按照违约来承担民事责任。我国《民法典》第597条已经明确规定了如同德国法的原则:因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。第六节关于“一物数卖”的说明

263二、我国最高人民法院的司法解释对“一物数卖”的处理规则(一)《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2021年1月1日起施行)1.第6条规定:出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应按以下情形分别处理。(1)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持。(2)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;(3)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。第六节关于“一物数卖”的说明

264二、我国最高人民法院的司法解释对“一物数卖”的处理规则(一)《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2021年1月1日起施行)2.第7条规定:出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应按以下情形分别处理。(1)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持。(2)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。(3)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持。(4)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。第六节关于“一物数卖”的说明

265二、我国最高人民法院的司法解释对“一物数卖”的处理规则(二)《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》该解释第5条规定,出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:(1)已经合法占有租赁房屋的;(2)已经办理登记备案手续的;(3)合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照合同法的有关规定处理。第六节关于“一物数卖”的说明

266第十四章赠与合同

267一、赠与合同的概念赠与合同是指双方当事人约定一方将自己的财产所有权无偿转移给对方,而对方接受的合同。其中,转移财产的一方为赠与人,接受财产转移的一方为受赠人。赠与合同作为财产所有权人依法处分自己财产的一种法律形式,属于转移财产所有权合同的一种。根据赠与合同,赠与人应将财产所有权转移给受赠人。赠与究竟为合同还是单方法律行为,是存在争议的。一种观点认为:将赠与视为合同行为,并非不存在逻辑说明上的困难。因为,既然是合同,就要求合同双方当事人具有相应的行为能力,因此,无行为能力人与限制行为能力人是不能缔结赠与合同的。因此,将赠与视为合同行为,并非总是与合同、赠与本身的宗旨契合。而将赠与视为单方法律行为,则不存在这样的问题:法律只要求赠与人具有行为能力,而不要求受赠人具有行为能力。另一种观点则认为,赠与为合同。大陆法系国家,一般都把赠与作为合同对待。赠与不仅是一种给付物的行为,也包含赠与的意思。第一节赠与合同概述

268二、赠与合同的性质及立法模式考察关于赠与合同的性质,究竟为诺成合同、要式合同抑或要物合同,学理与立法上是存在争议的。从立法史的纵向考察,可能有三种模式。(一)“要式合同+法定撤销权”模式(二)“诺成合同+任意撤销权+法定撤销权”模式。我国《民法典》实际上就是采取这一立法模式。《民法典》第657条规定了赠与合同的诺成性质,在第658条规定了任意撤销权,第663条又规定了法定撤销权。(三)“要物合同+法定撤销权”模式三、赠与合同的特征(一)赠与合同为诺成性的非要式法律行为(二)赠与合同是双方法律行为(三)赠与合同是无偿性的法律行为第一节赠与合同概述

269四、赠与合同的种类(一)附义务的赠与与不附义务的赠与这是以赠与是否负有负担为标准所进行的分类。所谓附负担赠与,是指赠与财产所有权的有效转移以受赠人履行某种赠与人设定的义务为条件。如果受赠人不履行设定的义务,则赠与人可以撤销赠与。而所谓不附负担的赠与,是指赠与财产的转移不以任何义务为前提。(二)一般赠与与特殊赠与这种区分的标准是赠与是否具有公益性、道德性和经过公证程序。如果赠与具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质,或者赠与合同经过公证,则为特殊赠与。其他的赠与为一般赠与。区别一般赠与合同与特殊赠与在我国合同法上的意义在于:一般赠与合同的赠与人不仅具有法定撤销赠与的权利,而且具有任意撤销赠与的权利,而特殊赠与合同的赠与人仅具有法定撤销赠与的权利。第一节赠与合同概述

270一、对赠与的撤销权(一)赠与人的任意撤销权1.任意撤销权的概念与历史沿革所谓任意撤销权是指赠与合同生效后赠与财产转移前,赠与人依其意思表示自由撤销赠与的权利。由于任意撤销权与合同的效力显然有悖,因此,即使有些国家承认这种权利,也多有限制。前面提到,任意撤销权制度起源于日本。我国《民法典》的规定，只有那些“依法不得撤销”的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,才不适用任意撤销的规定。2.对任意撤销权的质疑(1)从逻辑上看,违背合同的一般概念。(2)从效果上看,与立法者的初衷相反。第二节赠与合同的法律效力

271一、对赠与的撤销权(二)法定撤销权1.法定撤销权的概念与行使条件。法定撤销权是指依据法律规定的事由撤销赠与的权利。与任意撤销权不同,即使是具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同及经过公证的赠与合同,赠与人也可以行使法定撤销权。这种法定撤销权,在大部分国家未赋予赠与人任意撤销权的情况下,对于赠与人十分重要。由于我国《民法典》对于赠与采取的是“诺成合同+任意撤销权+法定撤销权”模式,而在这种模式下,法定撤销权的意义显然不能同其在德国法和法国法上的作用相比。在适用范围上,因为已经有了任意撤销权,因此,法定撤销权主要在下面两种情况下才有意义:(1)具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同及经过公证的赠与合同;(2)一般赠与同的赠与财产所有权已经转移的情况。从《民法典》第663条的规定看,法定撤销权适用的条件是:(1)严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。第二节赠与合同的法律效力

272一、对赠与的撤销权(二)法定撤销权2.撤销权的行使(1)行使的主体。撤销权行使的主体可以是赠与人本人,在特定情况下,也可以是赠与人的继承人或者法定代理人。根据我国《民法典》第664条第1款的规定,因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。(2)撤销权行使的期间。如果赠与人行使撤销权,则应当在自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使;若是在《民法典》第664条规定的情况下,即因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权的,则应在自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。以上期间为除斥期间。(3)法定撤销权与任意撤销权的区别。1)立法目的不同。2)撤销的对象不尽相同。3)行使条件不同。4)行使后果不同。第二节赠与合同的法律效力

273二、赠与人的瑕疵担保责任(一)赠与合同中的瑕疵担保责任的种类由于《德国民法典》及大陆法系的许多国家民法典采取的是权利瑕疵担保与物的品质瑕疵担保责任并举的制度,因此,《德国民法典》关于赠与合同中的瑕疵担保责任也是双重的,既包括权利瑕疵担保责任,也包括物的品质瑕疵担保责任。在我国《民法典》中,《民法典》第662条第1款的规定:“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”这里的“瑕疵”应该包括品质瑕疵与权利瑕疵。(二)如果赠与人不知道赠与物有隐蔽的瑕疵,从而赠与物造成他人损害的,是否负担赔偿责任《民法典》第662条第2款的规定:“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担赔偿责任。”这里所谓的“造成受赠人损失”,是指加害给付中的损失,还是包括可得利益的损失,即赠与后受赠人可以获得的利益?笔者认为,从赠与合同的无偿性来看,应解释为不应当包括“可得利益损失”为宜,否则,对赠与人的负担太重。第二节赠与合同的法律效力

274二、赠与人的瑕疵担保责任(三)赔偿的范围有人认为,赔偿损失的范围包括履行利益的损失与履行利益以外的其他损失。这是对赠与合同的巨大误解,包括我国在内的各国民法典都没有把履行利益作为赠与合同赔偿的范围。这是对赠与合同之无偿性的必然回应。《德国民法典》及我国《民法典》仅仅对于附义务的赠与合同,要求在所负义务的范围内承担与出卖人相同的责任,即对于附负担的赠与,只要交付的标的物本身的价值不低于所附的义务即可,不能要求所交付的标的物本身应具有应有的价值或者品质。而对于非附义务的赠与,即使交付的标的物一文不值,也不能要求其承担责任。只有当这种赠与物的瑕疵造成他人损害,并且是赠与人知道赠与物有瑕疵而故意不告知受赠人,或者保证赠与物没有瑕疵而造成受赠人损害时,才负损害赔偿责任。而这种赔偿责任的范围仅仅是信赖利益。第二节赠与合同的法律效力

275三、穷困抗辩权穷困抗辩权是指赠与合同订立后,赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以拒绝履行赠与义务。对于穷困抗辩权,许多国家的法律都有规定。我国《民法典》第666条也规定了这种抗辩权:赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。从我国《民法典》第666条的规定看,似乎可以得出这样的结论:我国民法上的穷困抗辩权必须具备两个条件。(1)赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活;(2)穷困抗辩权必须是在赠与义务履行前的抗辩。穷困抗辩权实际上建立在两个基础之上:一是无偿性。二是合同基础丧失理论但是,应当特别指出,如果赠与合同是附负担的,而受赠人已经履行了负担的,如果赠与人拒绝履行赠与义务,则应当返还受赠人已经履行的利益。第二节赠与合同的法律效力

276四、赠与人的违约责任违约责任是契约当事人不履行合同义务而应当承担的责任。事实上,由于我国《民法典》规定了赠与合同的任意撤销权,就使得违约责任的适用变得十分狭窄。严格地说,仅仅能够在第658条第2款规定的情况下,即具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中能够适用。因为这种合同不能行使任意撤销权,所以,《民法典》在第660条中规定:具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以请求交付。在上述所说的合同之外的一般赠与合同中,也有可能具有违约责任的情况。但是,如果受赠人追究违约责任时,赠与人立刻行使任意撤销权,即无合同责任可言,也就无违约责任。第二节赠与合同的法律效力

277五、赠与人故意或者重大过失损害赠与物的赔偿责任我国《民法典》第660条第2款规定,因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。笔者始终很难理解这种立法的理由,因为:无论是一般赠与还是具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,在赠与财产转移前,财产的所有权都属于赠与人所有,他故意或者因重大过失毁坏财产,是事实处分自己的财产,为什么要承担赔偿责任?即使在具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,他充其量承担违约责任,而违约责任就一定是赔偿责任吗?有人认为这一规定来源于《德国民法典》第521条:“赠与人仅就故意或者重大过失负其责任。”但要知道,德国法上的所谓“责任”并非指故意或者过失毁坏赠与物的赔偿责任,而是指因故意或者过失不能履行赠与义务的违约责任。《意大利民法典》第789条也是在违约责任的意义上使用的。在一般赠与合同中,因为有任意撤销权,一般难以追究赠与人的违约责任或者赔偿责任。第二节赠与合同的法律效力

278第十五章借款合同

279一、借款合同的概念借款合同是指双方当事人约定一方向他方提供借款,他方当事人到期返还借款并支付利息的合同。其中,提供借款的一方称为贷款人,接受借款的人称为借款人。我国《民法典》第667条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”借款合同有四点值得注意:一是区分了商事借贷和民间借贷,即在我国《民法典》上,借款合同分为以金融机构为合同一方当事人的借款合同与自然人之间的借款合同,这种差别导致了合同的不同特征。二是由于借款合同标的物——货币本身的特殊性,即消耗物的特性,即使是借款,也转移其所有权,这与出借其他物不同,如果出借其他物,该物的所有权并不转移。因此,借款与出借其他物相比,出借人的风险更大。三是借款合同以信用为基础,信用是借款合同的根本所在,因此,在签订借款合同时,贷款人十分注重借款人的信用。另外,作为借款人还款的保障,贷款人往往要求借款人提供担保。四是商事借贷为要式非要物合同,而民间借贷为非要式要物合同。第一节借款合同概述

280二、借款合同的特征(一)一方为金融机构的借款合同的特征1.借款合同为有偿合同2.借款合同为要式合同3.借款合同为双务合同4.借款合同为诺成合同(二)自然人之间的借款合同的特征1.自然人之间的借款合同为实践性合同2.自然人之间的借款合同可以是无偿的也可以是有偿的3.自然人之间的借款合同一般为书面合同第一节借款合同概述

281二、借款合同的特征(三)自然人之间借款合同以外的民间借贷合同的特征这里所谓的“自然人之间借款合同以外的民间借贷合同”,是指在民间借贷中,除了自然人之间的借贷合同之外的借款合同,可以是法人与法人之间、法人与自然人之间、法人与非法人组织之间、自然人与非法人组织之间的借款合同。这种借款合同,有的与自然人间的借款合同相似,有的则不同。具体来说有以下特征。1.这种合同为要式合同2.这种合同为诺成合同3.这种合同可以为有偿合同也可以是无偿合同第一节借款合同概述

282一、贷款人的权利、义务(一)要求提供担保的权利(二)解除合同并提前收回贷款的权利(三)对借款使用的检查监督权(四)按照约定提供贷款的义务(五)不得提前扣除利息的义务(六)利率确定权(七)其他诚信义务第二节借款合同的效力

283二、借款人的义务(一)按照合同约定收取借款的义务(二)按照约定还款义务(三)利息支付义务(四)按照合同约定的贷款用途使用贷款的义务(五)如实说明的义务第二节借款合同的效力

284第十六章保证合同

285一、保证合同的概念与特征保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同涉及三方当事人,即债权人、债务人及保证人。其中,债务人因其债务被保证,故也称为被保证人。保证合同具有以下特征。1.保证合同的目的在于担保债务的履行；2.保证合同具有单务性；3.保证合同具有从属性。二、保证合同在我国《民法典》体系下的结构应该说,保证合同与保证制度根本不是一回事:保证合同仅仅是保证制度中的一环。在1995年的《担保法》中,保证是作为一种制度规定的。但是,由于我国《民法典》现在没有了“债法总则”,保证制度也就无处安身了。正是因为找不到安身的地方,我们在编纂《民法典》的时候,就把保证制度缩影到“保证合同”中了。因此,我们在理解《民法典》合同编中的“保证合同”的时候,一定要将其理解为保证制度。第一节保证合同概述

286三、保证的性质(一)债权性保证是从属于主债的一种从债,债权人在出现保证原因时,只能请求保证人履行而不能直接处分保证人的财产,故保证的性质为债权。(二)随附性从债的关系上讲,被保证的债为主债,保证为从债,故其效力受主债的影响,因主债的存在而存在,随主债的消灭而消灭(一般情况下是这样的)。一般地说,我国民法典上的保证具有随附性是正确的,我国司法实践一般不承认保证的独立性。《民法典》第682条第1款规定就明确规定了这一性质,但也规定了例外。(三)诺成性保证合同为诺成性合同。所谓诺成性合同是指保证合同只需保证人与债权人之间就保证合同的内容达成一致协议,合同即告成立,不存在物之交付问题。第一节保证合同概述

287四、保证的种类、认定规则及其法律意义(一)分类按照不同的标准,保证可以分为不同的种类。按照我国《民法典》合同编的规范(第686-690条),保证可以分为一般保证、连带责任保证与最高额保证。(二)保证种类的认定规则1.在当事人就保证的种类没有约定或者约定不明时认定为一般保证2.根据约定内容来认定保证的种类第一节保证合同概述

288一、保证合同当事人应当适格关于保证人的资格,各国民法均有规定。依据我国《民法典》第683条的规定,保证合同的当事人应当具有行为能力。但是,下列主体不可以作为保证人:机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。第二节保证的成立

289二、保证合同的成立(一)保证成立的方式依据我国《民法典》第685条的规定,保证一般以合同的方式成立。就具体方式来看,保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。单方法律行为是否可以构成保证?大陆法系国家的民法典一般都否定单方行为可以成立债务,当然包括保证。但我国《民法典》继受我国多年的学理和司法实践,在第685条第2款规定:第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。从该规定来看,尽管其表面上看是单方法律行为,但从“债权人接收且未提出异议”的限制来看,已经构成“合意”了。因此,符合这种条件的,保证合同也成立。第二节保证的成立

290二、保证合同的成立(二)保证合同的一般性条款(提示性条款)按照契约自由的原则,保证合同的内容和条款由当事人自由约定。但为了给人们以提示,《民法典》第684条规定,保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额,债务人履行债务的期限,保证的方式、范围和期间等条款。但这些条件仅仅是提示性条款,实际签订合同的时候不见得一定会按照这些条款为之,增多或者减少,都不会影响保证合同的效力。在实际生活中,很多保证合同的条款要比这个详细得多,当然也有简略的。第二节保证的成立

291一、保证的范围1.保证的范围是指保证所保证的债务责任的范围。保证债务的范围一般由当事人自由约定。保证债务的范围原则上应与主债务的范围相同,但也可以小于主债务。当事人对保证范围没有约定或约定不明确的,应推定为保证范围及于全部债务。2.由保证的随附性所决定,保证的范围随主债务的减少而减少,但当主债务增加时,非经保证人同意,保证的范围并不增加。3.关于保证的具体范围,各国法律均有明确规定,例如,我国《民法典》第691条规定:“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。”《日本民法典》第447条规定了相同的内容。第三节保证合同的效力

292二、保证期间(一)保证期间的概念及作用保证期间是指债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。如果债权人未在该期间内依法请求保证人承担保证义务,保证责任消灭。《民法典》第693条规定:一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。(二)保证期间的性质依据《民法典》第692条的规定,保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。实际上属于除斥期间。第三节保证合同的效力

293二、保证期间(三)保证期间的产生及限制债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。(四)保证期间与诉讼时效的关系简单来说,保证期间仅仅是债权人向保证人提出请求的有效期间:如果在这一期间内行使请求权,则保证人的保证责任(债务履行责任)就确定了,保证期间就没有意义了。从确定之日起按照债权债务的规则计算诉讼时效期间。这个诉讼时效期间是可变的:会中断、中止,还有可能延长。第三节保证合同的效力

294二、保证期间(五)保证期间的计算起点1.一般原则:一般是以主债务履行期限届满为起算点。2.主合同对保证期间没有约定或者约定不明确的如何计算?依据《民法典》第692条第3款的规定,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人请求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。3.司法解释中关于保证期间与诉讼时间的补充规则(1)债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行的情形下,一般保证的诉讼时效计算规则(2)《民法典》第687条第2款但书对于一般保证之诉讼时效计算的影响(3)最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间第三节保证合同的效力

295二、保证期间(六)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的效力保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,不得以超过诉讼时效为由进行抗辩。但是,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第35条规定:“保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任,又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的,人民法院不予支持;保证人承担保证责任后向债务人追偿的,人民法院不予支持,但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。”该条值得商榷:这里是否需要“保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任”作为条件?笔者认为,不需要。第三节保证合同的效力

296三、关于债权让与、债务承担或者债的变更对保证的影响(一)债权转让对保证的影响债权人将全部或者部分债权转让给第三人,通知保证人后,保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的,保证人就受让人的债权不再承担保证责任。(二)债务承担对于保证人责任的影响债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,债权人和保证人另有约定的除外。但是,第三人加入债务承担的,保证人的保证责任不受影响。(三)债的变更对保证人的影响债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。第三节保证合同的效力

297四、保证在当事人之间的具体效力(一)在保证人与债权人之间的效力1.在一般保证中,当主债务履行期限届至而债务人不能履行时,债权人可请求保证人履行保证责任;在连带责任保证中,当主债务履行期限届至时,债权人可直接向保证人主张保证责任。2.保证人的各种抗辩权(1)保证人享有债务人对债权人的各种抗辩权。(2)债务人对于产生其债务的法律行为有撤销权时,保证人对债权人有拒绝履行保证责任的抗辩权。(3)先诉抗辩权及其例外。(4)保证人提供债务人的财产信息被债权人忽视的免责效力。第三节保证合同的效力

298四、保证在当事人之间的具体效力(二)在保证人与债务人之间的效力1.保证人履行保证义务后取得对债务人的追偿权2.求偿的具体情形：(1)同一债务若有数个债务人负连带债务时,为全体债务人担保的保证人,对于各连带债务人有请求其所支付的全部金额的权利。(2)数保证人对同一债务人负连带担保责任时,已清偿债务的保证人有权直接向债务人追偿,也可以向其他保证人按各自应承担的部分请求偿还,各保证人均有权向债务人追偿。(3)同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。第三节保证合同的效力

299五、保证与物权担保并存的追偿规则依据《民法典》第392条规定:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。从这一规定看,实际上就是否定了“客观上获益”的担保人的义务,即一个债权之上有第三人提供的抵押,也有第三人保证,都没有约定应该承担多少份额,这时如果债权人选择其中之一的担保方式行使,则另外一种担保就免责了。从学理上讲,被免责的人应该被追偿50%的责任,但按照我国《民法典》的这一规定,债权人选择谁,谁就只能自认倒霉了:谁让债权人选择了自己呢?因为如果没有对方的担保的话,任何提供担保的第三人也是全额承担。第三节保证合同的效力

300六、新贷还旧贷对保证的影响在实践中,存在大量的以借新贷还旧贷的情形,而在这种情形中,往往会出现各种各样的损害保证人的情形。为此,最高人民法院专门规定了对这种情形的规制。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第16条第1款的规定:(1)主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持。(2)债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理:1)新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持;2)新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。第三节保证合同的效力

301七、债务人破产对保证的影响(一)概述严格地来说,当主债务人破产的时候,债权人既可以按照破产程序申报债权,也可以不申报债权而按照民法上的保证要求保证人承担保证责任。在实践中,有些实务部门对此有错误的认识,甚至有的法院认为,债权人申报债权后,就不能再向担保人主张权利。因此,针对这些问题,《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》作出了一系列规则,来理顺这些问题。(二)具体规则1.预先追偿权2.债权人的通知义务3.破产程序与民事诉讼程序中的保证人责任的关系4.债权人对保证人的权利是否受到破产程序的影响第三节保证合同的效力

302八、主合同与担保合同的效力关系(一)主合同有效而第三人提供的担保合同无效时的责任分担主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任。(二)主合同无效导致第三人提供的担保合同无效时的责任分担保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第三节保证合同的效力

303八、主合同与担保合同的效力关系(三)担保责任与反担保的关系担保合同无效,承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定,在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的,人民法院应予支持。反担保合同无效的,依照本解释第17条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的,人民法院不予支持(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第19条)。(四)保证合同无效后保证期间对保证人赔偿责任的影响保证合同无效,债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利,保证人主张不承担赔偿责任的,人民法院应予支持(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第33条)。第三节保证合同的效力

304一、诉讼规则1.在一般保证中,债权人以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。2.在一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的,人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有《民法典》第687条第2款但书规定的情形外,应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。3.债权人未对债务人的财产申请保全,或者保全的债务人的财产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,人民法院不予准许。第四节保证的其他实践规则

305二、具有强制执行力的公证债权文书与保证责任的关系一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后,在保证期间内向人民法院申请强制执行,保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的,人民法院不予支持。三、债权人对多个保证人的权利行使规则1.同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,人民法院不予支持。2.同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。第四节保证的其他实践规则

306三、撤回诉讼或者仲裁申请对保证责任的影响一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请,债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁,保证人主张不再承担保证责任的,人民法院应予支持。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请,起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的,人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。四、保证期间届满后保证人的责任债权人在保证期间内未依法行使权利的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任,保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,债权人请求保证人继续承担保证责任的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。第四节保证的其他实践规则

307第十七章租赁合同

308一、租赁合同的概念与特征租赁合同是指双方约定由一方将物(动产或者不动产)交付他方使用、收益,而由他方支付租金的行为。提供物的一方为出租人,使用出租物并支付租金的一方为承租人。我国《民法典》第703条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”它具有以下特征。(一)租赁合同为有偿、双务合同(二)租赁合同是诺成性合同(三)租赁合同是移转财产使用权的合同(四)租赁合同的标的物必须是有体物、特定物、非消耗物(五)租赁合同为自动延展合同(六)租赁合同为非要式合同(七)租赁合同是一种能够对抗第三人的合同(八)租赁合同是法律明确规定有期限限制的合同第一节租赁合同概述

309二、租赁合同的性质租赁合同从性质上来说,应当是债权性合同,但是,在某些特殊情况下,租赁债权却具有了对抗第三人的特性,我国《民法典》第725条的规定,体现的就是所谓的“买卖不破租赁”的特征,学者将这种特征称为“债权的物权化特征”。租赁债权的物权性主要表现在当租赁物的所有权移转时,租赁合同的效力对新的所有权人仍然有效,即新的所有权人不能以所有权移转的事实而主张不受租赁合同的拘束。但是,租赁债权的物权化特征并不能改变其债权的性质,它仍然是债权。这种所谓的物权化特征仅仅是法律基于价值判断而给予租赁债权的一种对抗力而已,从根本上说它并不是物权。因此,从许多国家的立法体例上看,租赁合同仍然被放在合同之债中。另外,从制度设计上也可以看出其与物权的明显差异:如果在土地上设定用益物权,则根据《农村土地承包法》,期限为30年,而土地租赁最长期限则为20年。第一节租赁合同概述

310三、租赁合同的种类(一)动产租赁与不动产租赁这是以租赁合同的标的物为标准进行的分类。这种分类的意义在于,有许多国家对于动产租赁与不动产租赁有不同的法律要求:动产租赁一般不需要登记,甚至可以是非书面的;而对于不动产租赁不仅要求书面形式,而且要求进行登记。(二)定期租赁与不定期租赁这是以合同是否具有具体的期限为标准而进行的分类。定期租赁合同是指租赁合同约定具体期限,而不定期租赁合同是指租赁合同没有约定具体期限或者根据法律规定为没有具体期限的合同,例如,我国《民法典》707条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。”这种区分的法律意义主要是在不定期租赁合同中,双方当事人可以随时解除合同。第一节租赁合同概述

311一、出租人的权利、义务(一)租赁物的交付义务(二)出卖租赁物的通知义务(三)租赁物的瑕疵担保义务(四)对出租物的修缮义务(五)收取租金的权利(六)合同解除权(七)改善同意权(八)转租同意权第二节租赁合同的法律效力

312二、承租人的权利、义务(一)依约使用租赁物的义务(二)支付租金的义务(三)使用收益权(四)对抗新所有权人的权利(五)优先购买权(六)减少租金权(七)解除合同的权利(八)返还租赁物的义务(九)共同居住人的承继权(十)房屋承租人的优先承租权(十一)经出租人同意的转租权(《民法典》第716-719条)第二节租赁合同的法律效力

313三、标的物毁损、灭失的风险负担标的物虽然在承租人控制之下,但如果标的物的毁损、灭失不是因为承租人的故意或者过失造成,即因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人不承担该风险,由出租人承担。不仅如此,承租人还可以请求减少租金或者不支付租金。如果租赁物部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同(《民法典》第729条)。第二节租赁合同的法律效力

314一、承租人的优先购买权(一)适用对象按照我国《民法典》第726条的规定,只有租赁的标的物为房屋时,承租人对标的物才享有优先购买权,租赁动产的承租人在出租人出卖标的物时无此权利。但有疑问的是:如果租赁物为其他不动产,例如,车库,在出租人出卖时,承租人是否享有优先购买权呢?笔者认为,应推定适用《民法典》第726条的规定。(二)出租人的出卖通知义务我国《民法典》第726规定,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,以便承租人能够及时行使优先购买权。另外,依据《民法典》第727条及我国《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2021年1月1日起施行)第15条的规定,在下列情况下,出租人也应通知承租人:(1)出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期限内通知承租人,以便承租人能够及时行使优先购买权。(2)出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。第三节房屋租赁合同的特别问题

315一、承租人的优先购买权(三)承租人的优先购买权与善意第三人的保护虽然说承租人对于出租人出卖标的物具有优先购买权,但在有的时候,出租人根本不通知承租人标的物出卖的情形,而且也不告诉购买人有承租的情形,这时,就会发生承租人的优先购买权与善意第三人的保护之间的矛盾。如何解决这种矛盾呢?《民法典》对此已经有规定:出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。(四)如何确定优先购买权的前提——“在同等条件下”1.优先购买权为“形成权”,当出租人与第三人订立买卖合同时,承租人可以行使“形成权”,直接与出租人(出卖人)形成买卖关系而按照出租人与第三人签订的买卖合同成立权利义务关系,无须出租人同意或者再签订买卖合同。2.优先购买权的行使前提是出租人出卖房屋。因此,如果出租人与第三人签订的房屋买卖合同被认定无效后,这一前提也就不存在了。第三节房屋租赁合同的特别问题

316一、承租人的优先购买权(五)承租人的优先购买权的例外我国《民法典》第726条规定了阻却承租人优先购买权的两种例外:房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人的近亲属购买。(六)对《民法典》及司法解释关于房屋按份共有人与承租人优先购买权规定的质疑房屋按份共有人的优先购买权与承租人的优先购买权是指向一个标的吗?两者冲突吗?对于这一问题,学理上存在争议。《民法典》及最高人民法院关于房屋租赁合同纠纷的司法解释第24条显然采取了肯定说的观点。但是,如果仅仅从实证法的角度看,是否会发生冲突呢?笔者同意“否定说”的观点。(七)如果出租人出卖房屋不通知承租人从而使其无法行使优先购买权的后果按照《民法典》第728条的规定,出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的,承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任。但是,出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。第三节房屋租赁合同的特别问题

317二、装饰装修的费用负担(一)未经出租人同意的装饰装修承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,由承租人负担。出租人有权请求承租人恢复原状;造成损失的,有权请求承租人赔偿损失。(二)经出租人同意的装饰装修1.承租人经出租人同意装饰装修,租赁合同无效时,未形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状。2.承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满或者合同解除时,除当事人另有约定外,未形成附合的装饰装修物,可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状。3.承租人经出租人同意装饰装修,合同解除时,双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的,人民法院按情形分别处理。4.承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满时,承租人无权请求出租人补偿附合装饰装修费用,但当事人另有约定的除外。第三节房屋租赁合同的特别问题

318三、房屋扩建的费用分担规则按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2021年1月1日起施行)第11-12条的规定:(1)承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持。(2)承租人经出租人同意扩建,但双方对扩建费用的处理没有约定的,人民法院按照下列情形分别处理:(1)办理合法建设手续的,扩建造价费用由出租人负担;(2)未办理合法建设手续的,扩建造价费用由双方按照过错分担。第三节房屋租赁合同的特别问题

319四、一物数租的问题如果出租人将一个标的物与数人订立数份租赁合同时,效力如何?如果数承租人都主张履行承租合同,该如何处理?从债法的一般原理看,数份租赁合同都具有法律效力,而且效力平等,并无顺序或者优劣区分。如果数承租人都主张履行承租合同,该如何处理?我国《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2021年1月1日起施行)第5条第1款对此作了规定:出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:(1)已经合法占有租赁房屋的;(2)已经办理登记备案手续的;(3)合同成立在先的。我们认为,最高人民法院的上述解释虽然从解决实际问题的角度指出了解决的方法,但却破坏了债权效力平等的原则。正常情况下,法院完全可以根据自己的自由裁量,来决定履行哪份合同,然后让出租人对其他未得到实际履行的承租人承担违约责任,其效果是一样的。第三节房屋租赁合同的特别问题

320五、房屋出租合同无效的特殊原因(一)无效的特殊原因1.出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。2.出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。3.租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。(二)无效的后果房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失,人民法院依照《民法典》第157条和本解释第7、11、12条的规定处理。第三节房屋租赁合同的特别问题

321第十八章融资租赁合同

322一、融资租赁合同的概念融资租赁合同是指当事人约定由出租人按承租人的要求,出资向第三人购买租赁物供承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。我国《民法典》第735条规定:融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。二、融资租赁合同的特征(一)融资租赁涉及三方当事人(二)融资租赁合同是要式合同(三)实践中融资租赁合同一般约定出租物的所有权归承租人(四)融资租赁合同属于商事合同第一节融资租赁合同概述

323三、融资租赁合同与租赁合同的区别(一)目的不同租赁合同一方的目的是通过转移标的物的使用权来收取租金,另一方当事人是通过支付租金的有偿行为获得对标的物的使用。但融资租赁合同的基本目的是承租人通过租赁来融资,名为租赁而实为“借钱”。(二)当事人不同一般的租赁合同是双方当事人——出租人与承租人,而融资租赁合同一般为三方当事人——出租人、承租人和出卖人。只有在“回租”这种方式中,出租人与出卖人才为一人。(三)合同期满后租赁物的归属不同一般的租赁合同期满后,出租人要收回出租物。而融资租赁合同的出租人一般不收回出租物,出租物归属承租人所有。第一节融资租赁合同概述

324四、融资租赁合同的成立融资租赁合同的成立,除了适用《民法典》总则编及合同编通则规定的规则外,《民法典》合同编典型合同“融资租赁合同”一章中还有如下规定。(一)内容和形式有特别要求(二)行政许可不影响合同效力(三)租金有特殊确定规则(四)虚构合同掩盖非法目的的融资租赁合同无效第一节融资租赁合同概述

325一、出租人的权利、义务(一)收取租金并对出租物具有所有权(二)不得任意变更买卖合同内容的义务(三)保证承租人对租赁物的占有和使用的义务(四)出租人瑕疵担保责任的免除(五)向出卖人的索赔权(六)协助承租人向出卖人索赔的义务二、承租人的权利、义务(一)租金支付义务(二)向出卖人的索赔权第二节融资租赁的法律效力

326一、融资租赁合同因解除而终止(一)融资租赁合同解除的原因概述1.一般原因。融资租赁合同除了自身的特殊原因外,也可能因为具备《民法典》第562-563条规定的一般合同解除的原因而解除。当然,规定在“融资租赁合同”这一章中的原因,也并非全部是特殊原因,也有一般原因,例如,第753条规定:“承租人未经出租人同意,将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的,出租人可以解除融资租赁合同。”如果按照这种原因解除的,适用《民法典》第565~567条规定的方式处理。第三节融资租赁合同的终止及后果

327一、融资租赁合同因解除而终止(一)融资租赁合同解除的原因概述2.融资租赁合同规定的特殊原因(1)出租人和承租人都可以请求解除合同的原因（《民法典》第754条）。(2)出租人可以解除合同的原因。第一,承租人未经出租人同意,将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的。第二,按照《民法典》第752条的规定,承租人应当按照约定支付租金。(3)承租人可以解除合同的原因（《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定）。但是,《民法典》第748条规定的事项是否可以作为承租人解除合同的事由呢?民法典没有规定是否能够解除合同,最高法院的司法解释仅仅规定了其第2项可以解除合同。但是,从《民法典》合同编关于合同解除的一般事由来看,这四种情形都可以作为承租人解除合同的事由。第三节融资租赁合同的终止及后果

328一、融资租赁合同因解除而终止(二)法律后果我们在这里所说的合同解除的后果,是指以融资租赁合同自己特殊原因导致的合同无效的法律后果。1.融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除,出卖人及租赁物系由承租人选择的,出租人有权请求承租人赔偿相应损失。但是,因出租人原因致使买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的除外。出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的,承租人不再承担相应的赔偿责任。2.融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因解除的,出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。第三节融资租赁合同的终止及后果

329二、合同终止后的租赁物归属按照正常的融资租赁合同,出租人、出卖人和承租人各自履行完毕自己应该负担的义务,租赁物的所有权当然归属承租人。但有的情况下,融资租赁合同因特殊原因而终止的时候,租赁物的归属如何解决呢?我国《民法典》第757-760条作出了规定。1.出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。2.当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但是无力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租赁物,收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的,承租人可以请求相应返还。当事人约定租赁期间届满租赁物归出租人所有,因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的,出租人有权请求承租人给予合理补偿。3.当事人约定租赁期间届满,承租人仅需向出租人支付象征性价款的,视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。4.融资租赁合同无效,当事人就该情形下租赁物的归属有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确的,租赁物应当返还出租人。第三节融资租赁合同的终止及后果

330第十九章保理合同

331一、保理合同的概念依据我国《民法典》第761条的规定,保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。保理合同实际上是一种债权转让与其他服务附合在一起的混合合同,如资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等。但问题是:在债权转让之外附加几种服务才算是附合成功而成为保理合同呢?国际统一私法协会1988年《国际保理公约》要求须有其中至少两项(第1条第2款)。但从我国《民法典》上述规定看,法律对此并没有要求。因此,有学者认为,保理合同中,只要债权让与和融资、债权管理、债权催收、付款担保中至少一项服务结合足矣。笔者持有相同的观点。第一节保理合同概述

332二、保理合同的价值保理这种形式,在我国经济生活中具有很重要的意义。我国保理业发展迅速,保理早已成为当今中小企业融资的最有效手段之一。其实,在我国《民法典》编纂的过程中,关于是否规定保理合同有很大的争议,一个很重要的原因就是:保理合同的所有问题是否可以通过《民法典》中的“债权转让制度”及其他合同类型解决?正因保理合同各组成部分已有债法一般制度或对应的有名合同规定可资适用,保理合同有名化的必要性并不显著。保理业之发达与保理合同有名化无关。这一理由,其实足以否定我国《民法典》规定保理合同的必要性。更为重要的是,我国《民法典》的保理合同的特别规则,并没有提供比现存的人民法院判例规则和实务规则更有意义的、更详细的规则,仅仅是对现实存在的规则的整理和总结。在笔者看来,确实,所谓的保理,无非就是在债权转让的基础上,由当事人再约定几项服务,这并不违反契约自由原则,本来也是允许的。因此,保理合同作为有名合同是没有必要的。从实际的条文看,其也并没有什么特别的规则。另外,一个国家的保理业务发达与不发达,及其对经济的促进作用,与民法典是否规定保理合同没有直接的因果关系。第一节保理合同概述

333三、保理与债权转让的关系保理实际上就是一种债权转让,尤其是“没有追索权”的保理,就是纯粹的债权转让了:由保理商买断债权,不就是纯粹的债权买卖吗?我国《民法典》中的保理合同,把这种类型的债权转让也作为保理对待,其实是有很大的争议的。即使是有追索权的保理,也仅仅是在债权转让之外加上了一项或者几项服务,根本没有必要独立为有名合同。如果对我国《民法典》中的“债权转让”制度,稍微作一下改动,就完全可以为保理提供所有的规则。即使在保理合同作为有名合同的情况下,《民法典》第769条也规定,在保理合同没有规定的情况下,适用债权转让的规定。第一节保理合同概述

334四、保理合同的特征(一)保理合同属于有偿、双务合同保理合同是为了融资设立的,即债权人(让与人)的目的就是从保理人那里获得融资从而转让债权。因此,保理合同应当属于有偿、双务合同。(二)保理合同属于要式合同按照我国《民法典》第762条第2款的规定看,保理合同应当采取书面合同的形式。(三)保理合同一般属于商事合同从《民法典》第761条规定的概念看,“保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务”中之保理人,一般是商事主体。实务中存在的也都是商事主体。第一节保理合同概述

335五、保理合同的分类(一)有追索权的保理与无追索权的保理这是以保理人对债权人是否具有追索权为标准进行的分类。有追索权的保理是指保理合同约定的权利实现期限到来时,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。我国《民法典》第766条规定的就是这种保理。无追索权的保理,是指保理人只能向债务人主张应收账款,而不能向债权人主张,也就是保理人“买断”的应收账款。我国《民法典》第767条规定的就是这种保理。第一节保理合同概述

336五、保理合同的分类(二)明保理和暗保理这是以保理人与债权人之间的保理合同是否让债务人知道为标准所作的分类。明保理是指债权让与通知债务人的保理,又称公开保理、通知保理;暗保理是指债权让与不通知债务人的保理,又称隐蔽保理、不通知保理。(三)其他分类依据不同标准,保理还可以分为其他不同的种类。例如,以涉及的业务不同,可以分为国际保理与国内保理;依据涉及的保理机构的个数,可以分为单保理和双保理或者共同保理;依据保理商所提供的服务不同,还可以分为融资性保理与非融资性保理等。在我国《民法典》合同编中,最有法律意义的分类应该是有追索权的保理与无追索权的保理。我国《民法典》中的保理合同的规则是以此种分类展开的。第一节保理合同概述

337一、保理人与债权人的法律关系按照我国《民法典》第766条及第767条的规定,当事人约定有追索权的保理,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。当事人约定无追索权的保理,保理人无权向债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,只能向债务人主张债权。但是,如果债权人对债务人的债权自始至终都不存在,如何?无追索权的保理人能否向债权人主张权利瑕疵担保?我国《民法典》并没有刻意区分商事与民事合同,故笔者认为可以。如果当事人在合同中约定免责,保理人能否适用《民法典》第506条的规定而主张免责条款无效?笔者认为可以主张免责无效。第二节保理合同的基本效力

338二、保理人与债务人的关系(一)保理人对债务人的关系上,有追索权的保理与无追索权的保理不同前者既可以向债权人主张权利,也可以向债务人主张权利。而后者只能向债务人主张。按照我国《民法典》第767条的规定,无追索权的保理人在债务人处取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无须向应收账款债权人返还。第二节保理合同的基本效力

339二、保理人与债务人的关系(二)债权人与债务人虚构的债权不得对抗保理人根据我国《民法典》第763条的规定:“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。”应该说,这一规定与债权转让的规则不同,也与《民法典》关于虚假法律行为的规则不同:在一般债权转让中,如果转让的债权不存在,债务人当然可以以此对抗受让债权的第三人;《民法典》第146条明确规定虚假合同无效。在保理合同中,除非保理人明知虚构,否则债务人不得拒绝保理人的权利主张。笔者认为,这一规定不合理:《民法典》在这里并没有对债务人的责任作出限制性规定。如果保理合同签订后,债务人并不知道保理合同,也不知道保理人或者任何第三人利益,债务人如何就必须对保理人这种债权的受让人负责呢?笔者觉得,应该有一个条件限制——债务人知道或者应当知道其与债权人虚构的债权作为保理合同标的而仍然为之的,不得对抗保理人。即应参照《德国民法典》第405条的规定,给予债务人以抗辩的机会。所以,在实践中,对于债务人的责任应当限缩解释。第二节保理合同的基本效力

340二、保理人与债务人的关系(三)债权多重让与下的保理《民法典》第768条规定了此种情况下的规则:“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”这种规则是我国法院在处理类似问题时常用的办法,但是否符合“债的平等性”,实值考虑——一个《民法典》能否直接搬用法院的便宜的司法规则的问题。第二节保理合同的基本效力

341二、保理人与债务人的关系(四)对债务人的通知及其效力1.通知的效力。按照债权转让的一般规则,债权转让的事实通知债务人的,债权转让对债务人生效。同时,按照我国《民法典》第765条规定,应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。2.通知人。按照《民法典》第764条的规定,保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证。这里显然改变了“债权人通知”的一般原则。为了让债务人相信债权转让的真实性,还要求“应当表明保理人身份并附有必要凭证”。第二节保理合同的基本效力

342三、法律规则的适用《民法典》第769条规定:“本章没有规定的,适用本编第六章债权转让的有关规定。”这是正确的——本来保理合同就是债权转让的特殊形式。问题在于:除了适用“债权转让”的规则外,还应适用《民法典》的其他规则,例如,诚信原则、法律行为规则、合同编之通则中的规则等。保理合同实际上是一种债权转让与其他服务附合在一起的混合合同,如资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等。但问题是:在债权转让之外附加几种服务才算是附合成功而成为保理合同?国际统一私法协会1988年《国际保理公约》要求须有其中至少两项(第1条第2款)。但从我国《民法典》第761条的规定看,法律对此并没有要求。因此,有学者认为,保理合同中,只要债权让与和融资、债权管理、债权催收、付款担保中至少一项服务结合足矣。但是,如果这样的话,保理合同与债权转让制度就难以区分:债权转让合同中再通过约定加上一项或者几项服务也符合契约自由的原则。第二节保理合同的基本效力

343第二十章承揽合同

344一、承揽合同的概念承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。其中,完成工作并将成果交给他方的一方称为承揽人,接受工作成果并向对方支付报酬的一方称为定作人;完成的工作成果称为定作物。承揽合同是社会经济生活中广泛应用的一种合同。二、承揽合同的特征(一)承揽合同是交付工作成果的合同(二)承揽人的工作具有独立性(三)承揽人在工作中独立承担风险(四)承揽合同是诺成、双务、有偿合同(五)承揽合同为非要式合同第一节承揽合同概述

345三、承揽合同的种类1.加工合同2.定作合同3.修理合同4.印刷合同5.复制合同第一节承揽合同概述

346一、承揽人的主要权利与义务(一)按照合同的要求亲自完成约定工作的义务(二)交付定作物并转移定作物的所有权的义务(三)接受检验与监督的义务(四)通知义务(五)违约责任(六)善意保管、保密的义务(七)定作物的瑕疵担保义务(八)承揽人的报酬请求权与留置权或者拒绝交付工作成果的权利第二节承揽合同的法律效力

347二、定作人的主要权利与义务(一)向承揽人支付报酬(二)协助承揽人完成工作的义务(三)受领定作物的义务(四)任意解除合同的权利第二节承揽合同的法律效力

348三、承揽合同中的风险负担(一)工作成果的风险负担工作成果须实际支付的,在工作成果交付前发生风险的,由承揽人负担,定作人无须向承揽人支付报酬;交付后发生风险的,由定作人负担,定作人应支付报酬。但工作成果的毁损、灭失发生于定作人受领迟延后的,则由定作人负担。(二)原材料的风险负担在承揽合同中原材料的风险负担,应当区分两种不同情况:如果原材料由承揽人提供,在其将工作成果交付并转移所有权之前,与定作人无关,当然由承揽人承担风险。如果原材料由定作人提供,则按照交付转移风险的一般规则,也应当由承揽人承担。因为依照成本理论,谁实际控制标的物,谁就有能力以最小的成本控制风险的发生。第二节承揽合同的法律效力

349第二十一章建设工程合同

350一、建设工程合同的概念所谓建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。《民法典》第791条第1款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”二、建设工程合同的特征(一)建设工程合同为要式合同(二)建设工程合同为有偿、诺成、双务合同(三)承包人应具有相应的资质三、建设工程合同的种类(一)建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同与建设工程监理合同(二)总承包合同、分包合同与转包合同第一节建设工程合同概述

351一、承包人的权利、义务(一)亲自完成工作的义务(二)隐蔽工程隐蔽前的通知义务(三)承包人(包括勘察、设计、施工人)的赔偿责任(四)工程价款优先权(五)承包人不得将工程转包或者违法分包二、发包人的权利、义务(一)检查的权利(二)及时验收义务(三)赔偿义务(四)支付价款的义务(五)按照约定或者需要提供合格建材的义务第二节建设工程合同的法律效力

352三、建设工程合同无效的特殊原因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条、第3条之规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据《民法典》第153条第1款的规定,认定无效:(1)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(4)承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据《民法典》第153条第1款及第791条第2款、第3款的规定,认定无效;(5)当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。根据上述司法解释第6条、第24条之规定:(1)建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。(2)当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。第二节建设工程合同的法律效力

353一、承包人的优先受偿权(一)《民法典》第807条优先受偿权的性质我国1999年《合同法》第286条虽然规定了承包人就工程价款对建设工程的法定优先权,但这种优先权究竟是什么性质,学者之间一直存在争议。大致有三种观点:第一种观点认为,它是一种留置权,即在不动产上的留置权。第二种观点认为,它是一种优先权或者优先受偿权。第三种观点认为,它是一种法定抵押权。笔者也同意法定抵押权(法定优先权)的观点,但是从对该条文本身的客观解释得出这样的结论,而不是从所谓立法过程或者背景来解释。因为,实际上对法律的解释以客观解释为主,如果立法者想规定某种意思,而实际的条文意思与立法者的出发意思不同,就应以客观表示的意思解释,即法律解释中重要的不是立法者想表达什么,而是他实际表达了什么。从优先权的性质看,民法上有的优先权可能是在动产上的,有的可能是在不动产上的。在动产上的,有的可能是质权,有的可能是留置权,要根据具体情况来确定。而在不动产上的优先权,根据我国《民法典》的规定,一般不能解释为留置权或者质权,只能解释为抵押权。而抵押权在我国《民法典》上仅仅有约定抵押权,我们可以将这种优先权视为特别法上的法定优先权。第三节建设工程合同的其他问题

354一、承包人的优先受偿权(二)法定抵押权的制度价值规定建设工程承包人的法定抵押权,是针对恶意拖欠建设工程承包费所作出的对策。从20世纪80年代中期开始的拖欠承包费的问题逐渐成为严重的社会问题,有可能威胁到建筑业的存在与发展。考虑到在建设工程合同的签订与履行中承包人显然处于弱势地位。在建设工程合同中,标的物为不动产,虽然工程交付前处于承包人的实际控制之下,但并不妨碍发包人对其处分,或者设定抵押权,或者出卖。发包人已经通过这些方式收回了投资,一旦赖账,不支付承包费,承包人的地位将非常不利。如果承包费的问题不能解决,承包人的劳动者工资不能发放,分包人的费用不能支付,材料供应人的材料费不能支付,不仅不能进行技术改造和扩大再生产,就连简单的再生产都发生困难,进而威胁整个建筑业的生存与发展。基于这种考虑,当时的《合同法》借鉴发达国家经验,规定了承包人的法定抵押权。因此,1999年《合同法》针对我国的实际情况规定的这种法定优先权,是非常必要的。我国《民法典》继受了这一规定。第三节建设工程合同的其他问题

355一、承包人的优先受偿权(三)《民法典》第807条的具体适用1.适用条件。有学者指出,法定抵押权适用应当具备下列条件:(1)法定抵押权担保的债权必须是根据建设工程承包合同产生的债权,这里所谓的建设工程合同仅仅是指施工合同;(2)须建设工程已经竣工;(3)其债权为依建设工程合同应支付的价款;(4)法定抵押权的标的物为施工人施工所完成的、属于发包人所享有的建设工程及土地使用权;(5)须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。第三节建设工程合同的其他问题

356一、承包人的优先受偿权(三)《民法典》第807条的具体适用2.法定抵押权与其他权利的冲突(1)法定抵押权与约定抵押权的冲突。(2)承包人的法定抵押权与商品房购买人的期待权。3.承包人优先权的行使期限上述最高法院的司法解释第41条明确规定,承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过18个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。应该说,这一期间为除斥期间,不能变更、延长,也不能中断或者中止。第三节建设工程合同的其他问题

357第二十二章运输合同

358一、运输合同的概念与特征所谓运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同具有以下特征。(一)运输合同一般为格式合同(二)运输合同为双务、有偿合同(三)运输合同为诺成合同二、运输合同的种类1.以运输的对象为标准,运输合同可以分为旅客运输合同与货物运输合同2.以运输工具为标准,运输合同可以分为公路运输合同、水路运输合同、铁路运输合同、航空运输合同。3.以承运人的人数与运输方式是否为多数为标准,运输合同分为单一运输合同和联合运输合同第一节运输合同概述

359一、运输合同的一般效力(一)承运人的一般义务1.不得拒载的义务2.按约定运输义务(二)旅客或者托运人的一般义务1.支付价款的义务2.遵守运输法规的义务第二节运输合同的法律效力

360二、旅客运输合同的效力(一)承运人的义务1.按约定运送的义务2.安全运输义务：(1)救助义务。(2)损害赔偿义务。(3)承运人的违约责任的特别说明。(二)旅客的义务1.持有效票证按照车次、座位号乘坐的义务2.按规定携带行李的义务3.不携带危险品的义务第二节运输合同的法律效力

361三、货物运输合同的效力(一)承运人的权利、义务1.运费请求权与对运送货物的留置权；2.提存权；3.安全运送到目的地的义务；4.通知义务(二)托运人的权利、义务1.如实申报与说明义务；2.任意解约权与变更；3.依约包装义务；4.办理审批、检验手续的义；5.危险品的特别包装与标识义务；6.费用支付义务(三)收货人的权利、义务1.按照约定的期限检验货物并接收货物。2.在接到提货通知后,收货人应在规定的时间内提取货物,逾期提货的,应当向承运人支付保管费。3.在接收货物时,收货人应会同承运人对货物进行验收。4.支付托运人未交或少交以及其他应由收货人支付的费用。5.收货人提货时,应当将提单或者其他提货凭证交还承运人。第二节运输合同的法律效力

362四、多式联运合同的效力(一)法律适用依据我国《民法典》第842条的规定,货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的,依照《民法典》合同编关于一般货物运输合同的规定承担赔偿责任。(二)多式联运经营人的权利、义务1.享有全程运输的权利并承担全程运输的义务2.多式联运经营人可以与参加联运的承运人约定责任的权利3.签发多式联运单据的义务(三)托运人的权利、义务1.请求多式联运经营人赔偿的权利2.赔偿他人损失的义务第二节运输合同的法律效力

363第二十三章技术合同

364一、技术合同的概念与特征所谓技术合同是指当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。技术合同具有以下特征。(一)技术合同为非要式合同(二)技术合同为双务、有偿合同(三)技术合同以智力成果为对象二、技术合同的种类(一)技术开发合同(二)技术转让合同(三)技术许可合同(四)技术咨询合同(五)技术服务合同第一节技术合同概述

365三、技术合同的订立(一)技术合同订立的程序与原则技术合同的订立与一般合同的订立的程序应当是相同的,应当遵循合同订立的一般原则,如诚实信用原则、契约自由原则等。但是,技术合同还应当遵循“有利于技术进步与技术成果转化与推广原则”。我国《知识产权法》与《民法典》也是如此,在保护智力成果的前提下,《民法典》第844条与第850条分别规定:(1)订立技术合同,应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步,促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广;(2)非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。(二)技术合同的内容1.自由约定原则2.技术合同的提示性条款3.技术合同的其他第一节技术合同概述

366一、委托开发合同(一)委托开发合同的概念所谓委托开发合同是指当事人一方按照另一方的要求完成研究开发工作,另一方当事人接受研究开发成果并支付报酬的协议。(二)委托开发合同的法律效力1.委托方的主要义务。委托开发合同的委托人应当:(1)按照约定支付研究开发经费和报酬;(2)提供技术资料、原始数据;(3)提出研究开发要求;(4)完成协作事项;(5)接受研究开发成果;(6)承担违约责任。委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。2.研究开发人的主要义务。委托开发合同的研究开发人应当:(1)按照约定制定和实施研究开发计划;(2)合理使用研究开发经费;(3)按期完成研究开发工作,交付研究开发成果,提供有关的技术资料和必要的技术指导,帮助委托人掌握研究开发成果;(4)承担违约责任。研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。第二节技术开发合同

367二、合作开发合同(一)合作开发合同的概念合作开发合同是双方或多方当事人就共同合作开发研究事宜所达成的协议。合作开发与委托开发不同,各方当事人共同投资,共担风险,共享成果。(二)各方当事人的主要权利、义务(1)合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资,包括以技术进行投资;(2)分工参与研究开发工作;(3)协作配合研究开发工作;(4)合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任;(5)因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开,致使技术开发合同的履行没有意义的,当事人可以解除合同。第二节技术开发合同

368三、技术开发合同的风险负担(一)风险负担的一般规则在技术开发合同中,无论是委托开发合同还是合作开发合同,都有可能因为不可归责于任何一方当事人的原因而导致技术开发的失败,而这种情况在科学研究中是经常发生的。对此,双方当事人在订立合同时,可以明确约定风险的负担。如果没有约定或者约定不明确的,事后也可以协议确定。如果不能达成协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍然不能确定的,由当事人合理分担。(二)当事人的通知与减少损失的义务当事人一方发现有可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时,应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施,致使损失扩大的,应当就扩大的损失承担责任。第二节技术开发合同

369四、技术开发合同中专利申请权的归属在技术开发合同中,就完成的发明创造的专利申请权的归属,当事人可以约定。如果没有约定,则适用下列规则确定。1.委托开发完成的发明创造,除法律另有规定或当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。2.合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。五、技术秘密权利归属及利益分配委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定;没有约定或者约定不明确,依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的,在没有相同技术方案被授予专利前,当事人均有使用和转让的权利。但是,委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。第二节技术开发合同

370一、技术转让合同与技术许可合同的概念技术转让合同是合法拥有技术的权利人,将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。技术许可合同是合法拥有技术的权利人,将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。二、技术转让合同的效力(一)让与人的义务1.保证自己是所提供技术的合法拥有者的义务；2.保证所提供的技术符合合同目的性；3.违约责任；4.权利瑕疵担保责任。除了上述义务外,让与人还承担依诚实信用原则产生的义务。(二)受让人的义务1.费用支付义务；2.不得超越约定范围或者使用的义务；3.保密义务第三节技术转让合同与技术许可合同

371三、技术许可合同的效力1.许可人的义务。(1)仅在专利权有效期限内转让的义务。(2)专利实施许可合同的许可人应当按照约定许可被许可人实施专利,交付实施专利有关的技术资料,提供必要的技术指导。(3)提供必要的技术指导的义务。(4)违约责任。2.被许可人的义务。(1)专利实施许可合同的被许可人的主要义务是应按照合同约定的范围等实施专利,不得许可约定以外的第三人实施该专利。(2)技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术,支付使用费,承担保密义务。(3)被许可人未按照约定支付使用费的,应当补交使用费并按照约定支付违约金。四、后续技术改进成果的归属当事人可以按照互利的原则,在合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确,事后可以补充约定;不能达成补充协议的,依照合同有关条款或者交易习惯确定;依据合同有关条款或者交易习惯仍然不能确定的,一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享。第三节技术转让合同与技术许可合同

372一、技术咨询合同与技术服务合同的概念(一)技术咨询合同所谓技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等,而另一方为此支付报酬的合同。(二)技术服务合同技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题,而另一方当事人支付报酬的合同。第四节技术咨询合同与技术服务合同

373二、技术咨询合同的效力(一)委托人的主要义务1.说明与提供资料的义务；2.接受受托人的工作成果的义务；3.支付报酬的义务(二)受托人的主要义务1.技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题,否则应当承担违约责任。2.提出的咨询报告应当达到约定的要求,否则应当承担违约责任。三、技术服务合同的效力(一)委托人的主要义务1.提供工作条件及配合义务；2.接受工作成果的义务；3.支付报酬的义务。(二)受托人的主要义务技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目,解决技术问题,保证工作质量,并传授解决技术问题的知识。技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的,应当承担免收报酬等违约责任。第四节技术咨询合同与技术服务合同

374四、合同履行过程中新技术成果的归属当事人在订立技术服务合同或者技术咨询合同时,可以约定合同履行过程中受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果的归属。如果没有约定或者约定不明确的,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果,属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人。五、正常工作费用没有约定或者约定不明确的分担规则技术咨询合同和技术服务合同对受托人正常开展工作所需费用的负担没有约定或者约定不明确的,由受托人负担。第四节技术咨询合同与技术服务合同

375第二十四章保管合同

376一、保管合同的概念保管合同又称为寄托合同,是指保管人保管寄存人交付的保管物,并按约定返还该物的合同。其中,对他人之物进行保管的人称为受寄托人或保管人,将物交于保管人保管的人为寄托人或寄存人。按照我国《民法典》第888条第2款的规定,寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动,将物品存放在指定场所的,视为保管,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。从我国《民法典》的规定看,我国法仅仅规定了一般寄托(保管)合同这一有名合同。二、保管合同的特征(一)寄托合同为要物合同(二)寄托合同以保管行为为标的,以物品的保管为目的(三)寄托合同一般为无偿合同(四)寄托合同为非要式合同(五)寄托物应为动产第一节保管合同概述

377一、保管人的权利、义务(一)给付保管凭证的义务；(二)妥善保管的义务；(三)不得擅自改变保管场所的义务(四)不得将保管物转让保管的义务；(五)不得使用寄存物的义务；(六)第三人主张权利时的返还通知义务(七)赔偿义务；(八)返还原物与孳息的义务；(九)留置权二、寄存人的权利、义务(一)保管费的支付义务(二)如实说明义务(三)随时领取权(四)原物及其孳息返还请求权第二节保管合同的法律效力

378第二十五章仓储合同

379一、仓储合同的概念所谓仓储合同是指一方当事人为对方储存货物,对方当事人支付价款的协议。其中,为他方储存货物的一方为仓储保管人,支付价款的一方称为存货人。二、仓储合同的特征(一)仓储合同是一种诺成合同(二)仓储合同为双务、有偿合同(三)仓储合同为非要式合同第一节仓储合同概述

380一、保管人的权利、义务(一)验货并出具仓单、入库单等凭证的义务(二)通知义务(三)紧急处置权(四)因保管不善的赔偿义务二、存货人的权利、义务(一)如实说明义务(二)检验及提取样品的权利(三)按时提取存货的义务第二节仓储合同的法律效力

381第二十六章委托合同

382一、委托合同的概念与特征(一)委托合同的概念委托合同又称委任合同,是指依双方当事人约定,一方为他方处理事务的合同。在委托合同中,委托他人为自己处理事务的人为委托人,接受委托的人为受托人。(二)委托合同的特征1.委托合同的标的是事务的处理行为。2.委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。3.受托人以委托人的费用办理委托事务。4.委托合同是诺成合同、不要式合同。5.委托合同可以有偿,也可无偿。二、委托合同与类似概念的区别(一)委托合同与代理(二)委托合同与承揽合同(三)委托合同与雇佣合同第一节委托合同概述

383一、受托人的主要权利、义务(一)依委托人的指示亲自处理事务的义务(二)报告义务(三)移转利益和权利的义务(四)披露义务(五)赔偿义务(六)请求赔偿的权利(七)任意解约权二、委托人的主要权利、义务(一)预付费用的义务(二)报酬支付的义务(三)赔偿义务(四)任意解约权第二节委托合同的效力

384委托合同的终止分为一般原因终止和特殊原因终止两种情况。委托合同终止的一般原因是指一般合同所通存的终止原因。它包括委托事务处理完毕;委托合同履行已不可能;委托合同中约定的存续期间届满;合同约定的解除条件成就;等等。而委托合同终止的特殊原因是指导致委托合同终止特有的原因,主要包括以下几种情况。(一)当事人一方任意终止合同(二)委托人死亡或者丧失民事行为能力(三)受托人死亡或者丧失民事行为能力(四)作为委托人或受托人的法人终止第三节委托合同的终止

385一、委托合同与代理权授予的相互独立性大陆法系国家的代理理论普遍认为,委托合同与授权行为是有区别的。委托合同是本人与代理人之间的内部关系,而授权行为是委托合同的对外关系,是本人同第三人关系的法律依据。按照德国法的解释,授权行为与委托合同是相互独立、互不牵连的。即使委托关系宣告无效或者撤销,授权行为仍然存在,代理人同第三人订立的合同仍然有效,本人仍然应当对此负责。在委托合同与代理权授予的相互独立关系问题上,我国学理采取的是与大陆法系国家相同的观点。二、本人、代理人与第三人的关系——直接代理与间接代理代理关系一般涉及三方当事人:本人、代理人与第三人,因此,对于第三人来说,最重要的问题是他必须清楚他究竟是与代理人还是同本人签订了合同?即他所签订的合同的另一方当事人究竟是本人还是代理人?从我国《民法典》第925条、第926条的规定看,合同编显然是采取的英美法系的立法体例,规定了完全不同于大陆法系国家的代理制度,即间接代理制度。但是,我们必须明白的是,间接代理根本就不是真正的代理。因此,《民法典》总则编中的“代理”不包括这种间接代理。第四节委托合同与间接代理

386第二十七章物业服务合同

387一、物业服务合同的概念物业服务合同是物业服务人物业服务人包括物业服务企业和其他物业管理人)在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。二、物业服务合同成为我国《民法典》上有名合同的原因(一)特殊性；(二)重要性三、物业服务合同的特征(一)物业服务合同为双务、有偿合同；(二)物业服务合同是要式合同；(三)物业服务合同是集体合同四、前期物业服务合同(一)前期物业服务合同的签订。(二)前期物业服务合同的终止。(三)建设单位与物业服务人交接的义务。第一节物业服务合同概述

388一、合同对物业服务人的效力(一)对业主人身安全的保障义务(二)维护和保护小区内的区分所有权人的共有部分(三)公开与报告义务二、业主的权利、义务(一)按约定支付物业费(二)报告有关情况的义务第二节物业服务合同的效力

3891.业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。2.物业服务期限届满前,物业服务人不同意续聘的,应当在合同期限届满前90日书面通知业主或者业主委员会,但是合同对通知期限另有约定的除外。3.物业服务期限届满后,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定,物业服务人继续提供物业服务的,原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期。对于这种不定期物业服务合同,当事人可以随时解除,但是应当提前60日书面通知对方。4.物业服务合同终止的,原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域,将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人,配合新物业服务人做好交接工作,并如实告知物业的使用和管理状况。5.物业服务合同终止后,在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,并可以请求业主支付该期间的物业费。6.物业服务合同的权利义务终止后,业主有权请求物业服务人退还已经预收但尚未提供物业服务期间的物业费。第三节物业服务合同的终止和物业服务人的解聘

390第二十八章行纪合同

391一、行纪合同的概念与特征(一)行纪合同的概念行纪合同,是指当事人约定一方接受他方的委托,以自己的名义为他方从事贸易活动,他方给付一定报酬的协议。在行纪合同中,以自己名义办理业务的一方当事人是行纪人,给付报酬的另一方当事人为委托人。(二)行纪与信托的区别(1)性质不同。(2)当事人不同。(3)成立要件不同。(三)行纪合同的特征1.行纪人以自己的名义为委托人实施一定的法律行为2.行纪人为委托人的利益办理事务3.行纪合同为诺成、双务、有偿合同第一节行纪合同

392二、行纪合同的法律效力(一)行纪人的主要权利、义务1.报酬请求权2.介入权3.留置权4.依委托人的要求办理行纪事务的义务5.妥善保管、认真检验委托物的义务6.负担行纪费用的义务7.赔偿义务。(二)委托人的主要义务1.支付报酬的义务2.接受行纪人处理行纪业务后果的义务第一节行纪合同

393一、中介合同的概念和特征(一)中介合同的概念指中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。(二)居间合同的特征1.居间人是为委托人报告订约机会或充任订约媒介的人；2.委托人一方给付报酬以与第三人达成交易为条件；3.居间合同为有偿、诺成、不要式合同第二节中介合同(居间合同)

394二、居间合同与委托合同、行纪合同的区别第一,居间人仅向委托人报告订约机会,或充任订约媒介,并不参与委托人与第三人实际订立合同。而在委托合同中,受托人以委托人的名义或自己的名义,代委托人与第三人订立合同,参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容。在行纪合同中,行纪人是以自己的名义为委托人办理事务,与第三人发生直接的权利和义务关系。第二,居间人为委托人提供订约机会或充任订约媒介的行为本身,在居间人与第三人订立的合同中不具有法律意义。而委托合同中,受托人处理的事务一般是有法律意义的事务。行纪合同的行纪人受托的事务只能是法律行为,当然具有法律意义。第三,居间合同为有偿合同,但居间人仅有居间活动还不能请求委托人给付报酬,只有有居间结果时才得请求报酬。并且若居间人同时接受订约双方的委托,还可从双方取得报酬。而委托合同既可以是无偿合同又可以是有偿合同。行纪合同为有偿合同,只要行纪人依委托人的指示办理了行纪事务,即可从委托人一方取得报酬。第二节中介合同(居间合同)

395三、居间合同的法律效力(一)居间人的主要义务1.如实报告和诚信义务；2.保密义务；3.尽力义务(二)委托人的主要义务1.支付报酬的义务；2.支付居间活动费用的义务(三)委托人跳单的后果这是《民法典》与1999年《合同法》相比,在这一章中增加的新内容。所谓跳单,就是利用了居间人提供的缔约信息,但却绕开了居间人直接与相对方交易。这种情况在我国的房屋居间实践中时有发生。为了保护居间人的利益,《民法典》第965条特别规定:“委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会或者媒介服务,绕开中介人直接订立合同的,应当向中介人支付报酬。”第二节中介合同(居间合同)

396第二十九章合伙合同

397一、合伙合同的概念在我国《民法典》的编纂中,增加了“合伙合同”这一有名合同,应该说这是对我国《合同法》及《民法通则》的重要补充,也是《民法典》编纂体系化过程中很重要的举措。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。二、合伙合同的特征(一)合伙合同的性质为合同而非组织体(二)双务合同中的抗辩在合伙中不能行使(三)合伙人之间的事务的执行为代理而非代表(四)合伙合同终止时不需要清算第一节合伙合同概述

398一、合伙合同当事人的出资义务合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限,履行出资义务。一个或者数个合伙人不履行出资义务的,其他合伙人不能因此拒绝出资。二、合伙事务的执行1.合伙事务由全体合伙人共同执行。2.按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。3.合伙人分别执行合伙事务的,执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议;提出异议后,其他合伙人应当暂停该项事务的执行。4.如果合同合伙没有约定,合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬。三、利润分配和亏损负担合伙的利润分配和亏损分担,按照合伙合同的约定办理;合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。第二节合伙合同的内部与外部关系

399四、对第三人的债务责任合伙人对合伙债务承担连带责任,清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。五、共有财产的份额转让除合伙合同另有约定,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意。六、合伙合同的期限合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确,依《民法典》第510条的规定仍不能确定的,视为不定期合伙。七、合伙合同的终止和财产分割1.合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产。2.合伙合同终止的原因。第二节合伙合同的内部与外部关系

400第三十章准合同

401一、无因管理的概念和性质(一)无因管理的概念我国《民法典》第979条规定的无因管理的概念,实际上是无因管理中最典型的一种,但没有概括全部无因管理,第980条规定的情形,在传统民法理论上,也属于无因管理的一种。我国《民法典》总则编(第118条)将无因管理作为债的发生原因加以规定,并以“准合同”的称谓在合同编的最后作了规定。(二)无因管理的性质关于无因管理的性质,通说认为,无因管理属于事实行为而非法律行为。法律行为以意思表示为基本特征,行为人须以发生一定民事法律后果为目的。而无因管理并不以意思表示为要件,也不要求管理人以设立某种民事法律关系为目的而进行管理。无因管理既然是一种事实行为,就不要求管理人须有民事行为能力。二、无因管理的分类(一)真正无因管理与不真正无因管理(二)适法(正当)的无因管理与不适法(非正当)的无因管理第一节无因管理

402三、真正无因管理的特征1.无因管理是债发生的法定原因2.无因管理的成立要件就必须严格而且法定。3.无因管理是介于委托合同与侵权行为之间的一种独立的债类型罗马人早就发现,在合同与侵权之间有一个“中间地带”:它没有合同的约定,也就是管理人并没有接受委托也没有被授权,因此,它不是合同更不是代理;因为管理人主观上不具备侵害的过错,因此,无因管理也不构成侵权,而是一种独立的债的类型。我们今天对无因管理地位的认识也是如此。四、真正无因管理的构成要件(一)客观要件。1.必须管理的是他人的事务；2.必须有对事务的管理行为(二)主观要件——管理人必须有为他人管理事务的意思(三)没有法定或者约定的义务第一节无因管理

403五、真正无因管理的社会价值(一)真正无因管理的价值创设一定的限制条件,恰当规范当事人间的权利义务关系。(二)无因管理能否被其他制度所替代1.不当得利制度能否替代无因管理2.能否通过规定强制性公法义务来替代无因管理无因管理制度,在现代民法上的价值是不好替代的,至少没有找出更好的替代方法。第一节无因管理

404六、适法的无因管理的构成要件(一)适法的无因管理的含义前面已经说过,无因管理可以分为真正的无因管理与不真正的无因管理,真正的无因管理中又可以分为适法的无因管理与不适法的无因管理。真正的无因管理具有三个要件即可以成立,但适法的无因管理还要具备第四个要件:不违背被管理人的真实意思并利于被管理人。不具备这一要件的真正无因管理就是不适法的无因管理。(二)构成要件上面刚刚讲到,适法的真正的无因管理必须具备四个要件,即主观要件+客观要件+没有法定或者约定的义务与权限+不违背被管理人的真实意思并利于被管理人。第一节无因管理

405七、适法的无因管理的后果(一)阻却违法(二)费用偿还请求权(三)损害赔偿请求权(四)债务负担转移(五)被管理人追认后的效果八、不适法的无因管理的结果不适法的无因管理是指违反本人的明示或可推知的意思而又无客观适法事由(见我国《民法典》第979条第2款)的无因管理。它除了具备“阻却违法性”之外,其他效力与适法的无因管理肯定不同：1.不当得利的返还；2.由于不适法的无因管理具有阻却违法的效力,故这里不成立侵权责任；3.由阻却违法向违法的转换；4.本人追认的后果。第一节无因管理

406九、真正无因管理的法律效力除了上述效力之外,真正的无因管理还具备下列效力。(一)以有利于本人的方法进行管理(二)通知义务(三)计算义务(四)管理人的责任(五)管理人的权利十、不真正无因管理(准无因管理)不真正无因管理是指对他人的事务并非为他人的利益而为的管理或者把自己的事务当成他人事务进行管理。第一节无因管理

407一、不当得利概述(一)概念依据我国《民法典》第985条的规定,不当得利是指没有法律根据使他人受损而自己获益的行为。(二)简单的制度发展史及类型区分自从自然法学派创建不当得利的一般基础理论之后,其实各国的民事理论和立法是承认不当得利统一理论基础的——受益人与受损人的财产变化缺乏法律原因。但在具体制度构成要件方面,建立统一的构成要件是十分困难的,因为各种原因相差太多。因此,区分是必要的。(三)制度价值1.在于平衡非正常的利益得失；2.不当得利与其他请求权是不同的(四)不当得利的法律性质1.不当得利属于非法律行为；2.能够产生债权债务关系；3.不当得利是广泛存在于《民法典》各个部分的债的发生原因第二节不当得利

408二、不当得利的一般构成要件(一)必须是一方受到利益(二)必须是他方受到损害(三)一方的受损与对方受益之间存在因果关系(四)必须没有法律上的根据或者原因第二节不当得利

409三、给付不当得利请求权(一)概念这种不当得利是因他人给付取得利益,但无法律上的依据。返还这种利益的不当得利请求权被称为给付不当得利请求权。(二)构成要件1.不当得利的债务人必须取得利益2.取得利益必须是因不当得利之债权人的给付3.给付必须是没有法律原因或者丧失法律原因(三)因给付发生的不当得利请求权的排除依据我国《民法典》第985条的规定,有三种可以排除不当得利请求权的情形:为履行道德义务进行的给付;债务到期之前的清偿;明知无给付义务而进行的债务清偿。第二节合伙合同的内部与外部关系

410三、给付不当得利请求权(四)返还请求权的范围1.善意受益人的返还范围。(1)以现存利益为限。(2)“受益大于损失的,以损失为限;损失大于受益的,以受益为限”(3)但因受领利益所支出的各种必要费用,或因所得利益的瑕疵给自己造成的损害,可以从其中扣除。2.具体范围。(1)受领的利益。(2)收益。(3)不能返还时应赔偿价额——价值补偿。3.恶意受益人的返还范围。我国《民法典》第987条规定:“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的,受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。”第二节合伙合同的内部与外部关系

411四、第三人的返还责任1.当受让人为善意且支付了相当的代价时,受损人无权请求受让的第三人返还受让利益,只能请求相对人返还替代利益。反之,若第三人为恶意时,无论其是否已支付了代价,受损人均得请求返还。2.若受让的第三人为无偿取得该利益时,无论善意恶意,都有义务返还。五、非给付不当得利请求权(一)原因1.因受益人的行为而产生的不当得利；2.因受损人的行为而产生的不当得利；3.基于第三人的行为而产生的不当得利；4.基于法律规定而产生的不当得利；5.基于事件造成的不当得利(二)返还请求权的范围与因给付发生的不当得利一样,区分善意与恶意而定返还的范围。第二节合伙合同的内部与外部关系

412六、不当得利返还请求权与其他请求权的关系(一)不当得利返还请求权与侵权行为请求权的关系这两种请求权之成立的要件及目的均不相同,前者以取消受益人的不当得利为目的,而后者则以补偿受害人的损害为目的。但有时二者发生交叉现象,因此,如果二者的条件同时具备时,则构成两个请求权的竞合。(二)不当得利返还请求权与物上返还请求权的关系尽管我国有的学者主张不当得利返还请求权与物上返还请求权可以竞合,但实际上,物上返还请求权与不当得利返还请求权输出相互排斥:两者不太可能发生竞合。因此,自罗马法以来,就有“所有权与不当得利请求权不能两立”的法谚。(三)不当得利与占有的关系不当得利人如果同时是占有人的话,他就有对占有物进行妥善保管的义务。如果违反了这一妥善保管义务,不当得利人对此要承担赔偿责任。第二节合伙合同的内部与外部关系

413“感谢您对本教材的关注，有关本教材的任何问题，请致电010-62515955/5536，同时真诚邀请您加入我们的法学教师QQ群：83961183祝您一切顺利！”