北大考研——宪法

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北大考研一宪法宪法学一、宪法释义辨析:宪法是根本法,不是部门法（01专业）宪法是调整公民权利和国家权カ之间基本关系的部门法,是国家的根本大法。公民权利产生国家权カ,国家权カ为公民权利服务,公民权利制约国家权カ。1、公民权利和国家权カ之间的基本关系的内容2、宪法是部门法,是法的组成部分宪法是法,并且是ー个部门法,它具有和其他部门法相同的共性,亦即都有作为法所享有的特征:由国家制定或认可的具有国家意志性的,规定人们权利和义务的,并由国家强制カ保证实施的具有普遍约束力的ー种社会规范。传统法学一般认为,宪法是“母法”,其他法律是“子法”。但这种观念也带来了一个误区,即忽视了将宪法作为法而去真正地实施它,在实践中宪法被架空。宪法首先是一个部门法,“法”是“母亲”,宪法和其他法一样都是“法”的“子女”，只不过宪法在这些子女中排行老大,3、宪法是国家的根本法。宪法的根本法地位取决于三个方面的因素:（1）在内容上,宪法规定国家最根本、最重要的问题。宪法的规定不仅反映着ー个国家政治、经济、文化和社会生活等各方面的主要内容及其发展方向,而且从社会制度和国家制度的根本原则上规范着整个国家的活动,因而与其他法律所规定的内容通常只是国家生活中的一般性问题,而且只涉及国家生活和社会生活中某些方面或某一方面相比,宪法更具有国家总章程的意义。（2）在法律效カ上,宪法的法律效カ最高。我国宪法序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效カ。”宪法的最高法律效カ包括以下两个方面的含义:第一,宪法是制定普通法律的依据,任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。第二,宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。（3）在制定和修改程序上,宪法比其他法律更为严格。具体来说,第一,

1制定和修改宪法的机关,往往是依法特别成立的,并非普通的立法机关。第二,通过或批准宪法或者修正案的程序,往往严于普通法律,一般要求由制宪机关或者国家立法机关成员的2/3以上或者3/4的多数表决通过,才能颁布施行,而普通法律则只要求立法机关成员的过半数通过即可。我国宪法规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”二、宪法与宪政辨析:行宪政必有宪法,有宪法必有宪政（04综合,10分）【答题要点：首先判断,行宪政必有宪法是正确的,有宪法必有宪政则不正确。接下来将宪政的基本内涵,宪政与宪法的关系等等。】（一）宪政的基本内涵宪政是指宪法所规定的基本制度在国家政治运行中获得实施的ー种状态。在实行宪政的国家,政府所有权カーー无论是立法权、行政权还是司法权ーー都被纳入宪法所规定的轨道,受宪法约束。换句话说,宪政是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪政的基本内涵,就是用宪法这ー根本大法的形式把已经取得的民主事实确认下来,用法治的精神发展和完善这种民主事实,以此保障公民权利。因此,宪政应包含三个基本的要素,即民主、法治和人权。其中,民主和法治都服务于相同的价值~~・保障人权,只是发挥功能的角度不同而已。1、宪政与民主政治宪政与近现代民主政治紧密相联,它以民主政治为前提、基础和内容。宪法是对已取得的民主事实的确认,是民主事实的法律化。民主政治建立后,还需要通过宪法的实施即宪政实践去维护它,发展它,完善它,使之更符合民众的意识和一般的文化精神。这种意识和文化精神表现为平等、自由、尊严。这正是宪政和宪法都孜孜以求的目标。

22、宪政与法治法治意味着严格依照法律治理国家的政治主张、制度体系和运行状态。它包含ー个国家以宪法为基础的法律和法律制度由静态到动态的运行过程。法治在功能上表现为对专制权カ的决然否定和对民主政治的完善和保护。在价值取向上意味着对正义的追求和对人人平等自由权利的保护。法治强调国家受宪法和法律的限制,政府权カ来源于宪法和法律的授权,依宪法和法律指示的轨道有效地运行,强调任何越出轨道滥用权カ的行为都同宪法相抵触,与宪政的价值取向格格不入。法治的集中表现是法律至上、宪法至上。依法治国,首先是依宪治国,即运用宪法的民主原则和法治精神来治理国家。因此,宪政是法治的基本标志,法治是宪政的必然结果。3、宪政与人权对公民权利的确认和保护是每ー个国家宪法的重要组成部分。宪法对公民基本权利的规定实际上是依照社会物质文化生活条件对应有人权所作的ー种选择和确认;宪法发展和完善的过程也是对公民基本权利选择范围不断扩大,层次不断加深的过程,即公民享有权利的种类在增多。由此可见,宪政是发展人权的手段,没有宪政实践,人权的保障就只能停留于宪法条文的静态中。如果说宪法是应有人权向法定人权转化的关键,那么宪政就是法定人权向实有人权转化的关键。宪法和宪政通过对国家权カ的限制和约束,避免其侵犯公民权利,依此来保障人权。（二）宪政的特征1、宪法的实施是建立宪政的基本途径。可以说,宪法实施的过程就是宪政建设的过程2、建立有限政府是宪政的基本精神。建立有限政府是宪政的首要精神。这一精神具体表现为两个宪政原则:ー是国家权カ是人民通过宪法授予的,不得行使宪法没有授予和禁止行使的权カ;ニ是国家权カ不得侵犯宪法所规定的公民权利,而且有义务保障公民权利的实现。3、树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。在我国要树立宪法的最高权威,就必须要求各级人大加强对宪法实施的监督,加大对违法案件的处理。同时,还有赖于民众广泛宪法意识的认同和支撑。

3（三）宪法与宪政的关系宪法与宪政存在着非常密切的联系。宪法是宪政的前提,宪政则是宪法的生命。宪法指导着宪政实践,宪政实践完善宪法。宪法与宪政的关系是理论与实践的辩证关系。（1）从逻辑上看,宪政以宪法为起点;（2）从内容上看,宪法的内容直接决定宪政的内容,立宪的目的就是宪政的目的；（3）从根本精神上看,宪法和宪政都是商品经济发展的产物,都是民主政治建设和法治国家建设的重要表现,都以限制国家权カ、保障公民权利为根本精神。宪法与宪政不仅是民主政治建设和法治国家建设的不同层面和不同阶段,而且它们在具体含义、表现形式、内容范围和价值取向上也存在不同。（1）从外在状态的角度来看,宪法通常是指宪法典,或者是宪法性法律,因而一般是指静态的文书形式；宪政则是指立宪政治的实际运行,即动态的立宪政治。同时宪政不仅仅指宪政制度,而且包括各种具体的宪政活动。（2）从内容范围角度来看,宪法是规定国家组织、活动的政治规范,是规定国家机关的组织机构、权力关系以及公民的基本权利和义务等重要事项的根本大法。尽管宪法中的各种规定构成国家的行为规范,但一国在具体政治实践中所遵循的规范,却并不限于宪法的规定。诸如宪法惯例、宪法判例等法典外的政治规范,是在政治实践中产生,是动态政治的产物,因而属于宪政的范围。（3）从价值取向的角度来看,宪法只是处理国家政治事务的ー种手段和工具,有宪法并不意味着有民主。然而,宪政则必须贯彻民主精神。即宪政更强调“良宪”,并且强调“良宪至上”。因此,宪法与宪政虽在根本精神和价值取向上可能相一致,但也可能相抵触。（三）宪政建设的条件1、限制权カ经济,发展权利经济,为宪政建设提供赖以发展的经济条件2、正确处理执政党和领导人的个人意志和宪法的关系,建立合理的“权利ー权カ”结构,加强民主法治建设,为宪政建设提供赖以发展的政治条件。3、剔除传统法文化的糟粕,吸收外来法文化的精华,为宪政建设提供

4赖以发展的思想文化条件。4、制定科学完备的宪法,健全法律体系,为宪政建设提供赖以发展的自身条件（四）宪政的基本价值与原则（张千帆）现代宪政的基本价值或原则主要有四个方面。第一,法治是宪政的基础,而法治的实现要求某种形式的政府分权ーー这里主要指立法权、行政权和司法权之间的相互制约。第二,分权还要求适当界定中央和地方的权限,从而使中央和地方关系获得法治化。第三,民主要求政府权カ不但相互制约,而且更根本的是受到人民的制约,而现代民主制约机制主要是指多党竞争背景下的民主选举。第四,民主能有效保护多数人的利益,但也不应该侵犯少数人的权利,而宪政的基本目标是为所有人保障基本权利和自由不受政府侵害。二、现代宪法的基本价值和原则（一）法治与分权法治是宪政的“题中应有之意”,因为宪政本身是法治的最后与最高阶段:没有法治作为基础,就不可能产生实质意义上的宪政。如果政府与公民不能认真对待普通的法,那么他们也必然不能认真对待“更高的法”。把法治中的“法”上升到法律体系的顶峰,那么法治也就上升到宪政。政府法治的ー个含义是分权,因而分权成为宪政和法治国家的ー个共同原则。这是因为和德治不同,法治的核心是“他律”而不是“自律”;它所强调的不是官员对自己的道德约束,而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。因此,它要求在政府内部建立相对分散与独立的权カ中心,以实现不同部门之间的相互制衡。分权包括纵向分权和横向分权,纵向分权是指中央和地方政府的权カ关系;横向分权是指同一个政府内部不同职能之间的权カ划分。（二）民主

5民主固然表达了“人民自治”的理念,但在操作层面,它和法治一样,也是ー种“他律”,也就是人民在选拔官员过程中对政府的ー种直接决定与控制。民主和法治可以十分和谐地共存。法治是统治国家的一种方式,但它并不直接限定制定法律的统治主体；法律只有人民代表制定,即立法者受人民的约束。因此,只有民主才能保证法治符合普遍多数人的利益。（三）权利与自由建构在民主之上的法治有一种普遍的倾向,也就是保护社会多数人的利益。事实上,这是所有法律的一个基本目标固然也是宪法的目标。然而宪法还有更高的目标。作为国家的根本大法,宪法不只是要保护多数人的权利,而是要保护所有人ーー包括少数人甚至ー个人ー一的基本权利。三、我国宪法的渊源形式与世界各国相比,我国当代宪法的渊源形式既有与他国相同的地方,也有自己的特点。我国宪法采用成文宪法,因此宪法典等制定法是主要渊源形式。我们虽然也承认宪法惯例是宪法渊源形式之一,但数量极少,在宪法渊源形式中的作用有限。我国不实行判例法,尚未实行宪法诉讼制度,没有宪法判例,因此也不存在作为宪法判例的宪法渊源形式。我国明确规定国家政策是我国法的渊源形式之一,强调党的政策对宪法制定和宪法实施的指导作用。我国不承认一般的宪法理论著作是宪法的渊源形式,但明确把马克思主义的宪法理论和学说作为立宪和行宪的指导思想,对宪法实施起着极其重要的作用。具体而言,我国的宪法渊源形式主要有以下几种:(1)宪法典及宪法修正案。(2)宪法性法律。这主要是全国人大及其常委会制定的、涉及一国基本制度、基本任务、公民的基本权利和义务、国家机关的组织与活动的法律和有关条文。(3)宪法惯例。我国存在少量的宪法惯例,这一般是国家领导人、最高国家机关和中共中央的行为中形成的,如关于宪法修正案的提案问题,现行宪法规定由全国人大常委会和1/5以上全国人大代表提出,但实践中一般是由中共中央委员会首先以建议案的形式提出来的,还有如全国人大主席团公布宪法,中华人民共和国中央军委主席由中共中央军委主席兼任等。

6(4)宪法解释。根据我国现行宪法第67条的规定,解释宪法的权カ专属于全国人大常委会,也就是说,只有全国人大常委会对宪法所作的书面解释,才能作为我国宪法的渊源形式。(5)国际条约和国际惯例。关于国际条约和国际惯例在我国国内法的地位和效カ问题,我国宪法并无明确规定,但我国历来尊重国际法公认的原则和惯例,凡是我国缔结、参与或承认的国际公约、国际惯例,也是我国宪法的渊源形式。四、宪法规范的概念与特点宪法规范是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总和。1、宪法规范的政治性2、宪法规范的组织性和限制性3、宪法规范的最高性宪法规范的最高性是指其在时间与空间上与其他规范相比较具有优位性与实效性,从而能够约束一切国家机关、社会团体和公民的活动。宪法规范的最高性具有丰富的内容。首先,宪法规范是社会生活中具有最高价值的准则,它构成一切政治社会的基础。宪法规范所确定的宪法秩序是社会秩序的基础,标志着一个国家法制的同一。其次,宪法规范的最高性体现其法律效力的最高性,即一切法律、行政法规等规范性文件不得同宪法相抵触,否则会失去效カ。第三,宪法规范的最高性意味着宪法是调整社会生活的最高依据,是判断政治行为是否合法、合理的标准,是民意的最高体现。第四,在有关法律的规范体系中,违宪审查制度、宪法诉讼制度等的建立与运行根据,也源于宪法规范的最高性。为保障宪法的最高地位,各国普遍采取以下具体措施:第一,实行严格而负责的宪法修改程序。第二,建立权カ分立与监督机制。第三,建立违宪审查制度。第四,加强社会成员宪法意识的培养。第五,推进宪法解释权的积极运用。4、宪法规范的稳定性与适应性宪法规范作为构成宪法的基本要素,需要在社会生活中长期稳定,不得轻易变动。由宪法规范的最高价值所决定,宪法在调整社会生活中应保持其内容的合理性与运行程序的科学性。宪法规范稳定性的意义主要在于:第一,

7宪法规范构成一国法律规范体系的基础,规范的稳定性程度直接关系到法制统ー的基础。第二,宪法规范的稳定直接关系到宪法秩序的稳定。宪法秩序是整个法律秩序的基础,稳定的宪法规范为宪法秩序的发展提供了必要的基础。第三,宪法规范的稳定是树立全社会宪法信仰的基本条件。作为民意的最高体现,宪法的长期稳定对于社会成员树立宪法信仰,形成宪法意志力,从而维护宪法尊严具有重要意义。宪法规范的稳定性是在宪法实践中形成的客观状态,需要一定的客观条件,为了保障其稳定性,宪法规范本身的内容要合理,要符合客观实际的要求。宪法规范被确定为法律状态后,要遵循严格的法律程序,保持运行过程的合法性,特别是,宪法规范的稳定性价值是在社会生活变革中实现的,需要从客观上确立宪法规范稳定性与适应性之间相互作用的有效机制。在宪政运作中,宪法规范的稳定性价值并不是绝对的,它只是具有相对性的意义,但客观现实情况发生变化,特别是宪法规范与社会现实发生矛盾与冲突时,也有必要调整原有的宪法规范,赋予其新的内容,以保持规范与现实之间的协调。就宪法实践的具体过程而言,宪法规范的稳定性与适用性价值是并重的,稳定性价值不能制约适应性,同理,不能以适应性价值损害稳定性价值。在社会变革时期,当规范与现实相互矛盾的时候,更要注意两者的平衡。总之,在宪法与社会生活的相互联系中,一方面需要维护宪法规范的稳定性,另一方面也要强调宪法规范本身的现实适应性。5、宪法规范的制裁性6、宪法规范的历史性与概括性第二章基本制度三、国家结构形式的概念和种类（张千帆）论单一制和联邦制的区别（03专业）简述现代国家结构形式的主要种类和特征（98理论法学）国家结构形式是指国家各部分领土的政治权カ之间的关系,主要包括中央与地方政府的权カ关系。现代国家的结构主要分为两种:单ー制和复合制,复合制又按其整合程度分为联邦制和邦联制。

81、单ー制所谓单ー制,是指国家由若干普通行政单位或自治单位、特别行政区等组成,各组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。现代国家多采此种国家形式。在单ー制国家中,国家只有一部宪法,国家只有一个最高立法机关,ー个中央政府,ー套完整的司法系统;从中央和地方的权カ划分看,地方接受中央的统ー领导,不论中央与地方的分权达到什么程度,地方的权カ均由中央以法律文件规定或改变,地方权カ没有宪法保障;从对外关系看,国家是ー个独立的主体,公民具有统ー的国籍。单一制也在各国也表现为不同形式,就中央和地方政府间的关系来看,主要有中央集权型关系和地方分权型关系。2、联邦制联邦制国家以成员国形式划分其内部组成。关于联邦制不存在被接受的联邦制理论,也不存在究竟什么是联邦制的统ー答案。联邦制的基本特征有:第一,存在两套政府,ー套是联邦中央政府,ー套是联邦各成员政府;第二,中央政府与各成员政府之间存在着明确的权カ（立法权、行政权、财政权）划分;第三,具有一部刚性的联邦成文宪法；第四,联邦政府是ー个有限的宪法性政府；第五,联邦中央政府和地方政府都不得逾越宪法中关于它们各自应享有的权カ和地位的条款,从而干涉到另一方的权カ范围；第六,各成员政府可以在联邦宪法所规定的权カ范围内,制定适合本成员国的宪法和法律,并自主决定和管理本成员国事务；第七,联邦公民同时也是某一成员国公民；第ハ,各成员下属的地方政府,实行地方自治,其自治权カ受宪法保护,成员政府不能直接干涉所属地方政府的事务。联邦制的基本原则;（1）人民主权原则。联邦国家的一个首要特征是联邦政府由联邦的全体人民ーー而不是联邦内各州政府ーー授权并产生,联邦的宪法和法律也直接针对联邦人民而非各州发挥效カ。在这个意义上,联邦还是ー个统一的国家,中央政府对外代表国家的主权,

9对内则在联邦人民的直接授权下进行统治。（2）各州自治原则。在联邦制下的各州一般都有自己的宪法和一整套完整的法律制度。联邦制的优点是它允许各州自治,因地制宜,制定适合当地情况的法律。地方自治也能更好地促进民主原则。联邦制的缺点是在法律上不是很“经济”,对国家的法律资源要求比较高。（3）联邦和睦原则。联邦制度所保障的政治多元化和地方自治不应对整个联邦的稳定与和平产生不利影响。（4）有限政府原则。几乎所有的联邦宪法都是有限权カ的宪法。（5）联邦最高原则。虽然联邦权カ的范围是有限的,在此有限的范围之内,联邦宪法与法律却具有最高权威。这是法律体系的统一和完整的必然要求。联邦制也分为两种形式,ー种是均衡型联邦制模式,另ー种是非均衡型联邦制模式。（关于邦联,邦联宪法是构建于各成员国政府而非其全体公民之上的,这是与联邦制的本质区别。）3、单ー制和联邦制模式的评价单ー制和联邦制都是国家发展到ー定历史阶段所必然产生的结构形式类型。自现代意义的国家结构形式产生以来,单ー制一直是国家结构的主要形式,但联邦制同样具有丰富性和多样性。联邦制的优点是它允许各州自治,因地制宜,制定适合当地情况的法律。地方自治也能更好地促进民主原则。联邦制的缺点是在法律上不是很“经济”,对国家的法律资源要求比较高。一般而言,第一,脱离有关国家的具体情况抽象地判断单ー制、联邦制孰优孰劣是没有意义的;第二,联邦制是正常的、有良好的发展前景的国家结构形式类型;第三,深化国家权カ分解程度是单ー制和联邦制共同发展方向。四、我国是单ー制的国家结构形式简述我国国家结构形式及特征（01专业）（一）我国采用单一制的原因我国采用单ー制的国家结构形式,主要理由有:1、长期实行单ー制的历史传统。2、民族分布和民族成分状况。ー是各民族在长期交往中,形成了大杂居、小聚居的局面,交叉居住在各省；二是我国各民族人口数量之间差异较大,汉族人口占绝大多数,这样的人口结构,比较有利于实行单ー制。3、融洽的民族关系。友好合作是民族关系的主流,这也为单ー制

10提供了可能。另外,单ー制本身具有以下的优越性,也是我国采取单ー制国家结构形式的重要的原因:有利于国家的独立和统ー；有利于国家的发展和社会主义建设；有利于各民族的共同繁荣和发展。（二）我国单ー制的特点（张千帆）1、中央与地方的立法关系根据宪法和立法法的有关规定,中国的中央和地方分权具有如下特点:(1)尽管法律不得和宪法相抵触,中国宪法并未规定全国人大及其常委会的立法权不能侵入任何地方领域。相反,立法法把某些重要事项规定为全国人大或人大常委会的专有立法权。(2)地方政府具有一定的权カ管理本地区的事务。(3)中央政府的法律规范在效カ上一般高于地方法律规范,但这并不是绝对的原则。如法律并没有规定地方性法规和部门规章以及部门规章和政府规章之间的效力等级。(4)立法法没有规定“中央最高原则”,而是在中央(部门规章)和地方法律规范发生冲突时,规定了解决冲突的程序。(5)由于上述审查机制决定了它们在性质上必然是抽象的(而不是针对具体争议),法律规范冲突的解决主要是靠制定这些规范的上级机构,而不是完全独立的司法性机构。2、中央和地方的权カ关系:上级领导下级(1)地方政府有义务执行上级政府所制定的法律规范(2)上级政府有权撤销下级政府的决定。(3)对各地人民政府的行政职能实行横向和纵向的双重监督。(4)上级法院与检察院对下级法院与检察院分别具有监督和领导作用。(5)地方检察院检察长的任免受制于上级批准。(6)在村民委员会也能找到上级影响的痕迹。

11ハ、行政区划试举例说明我国行政区域划分的原则(98专业)行政区划制度即行政区域划分制度,属于国家结构形式的具体化范畴,它是指国家根据经济发展和行政管理的需要,将一国主权范围之内的空间领域(主要指本土、内海和岛屿)划分为大小不同、层级各异的地方行政组成单元,并设立相应地方国家机关的国家制度。我国根据人民主权原则、国家统一和民族团结原则、便于经济建设和巩固国防需要相统一原则、兼顾行政效率和发挥地方自主权原则等,将我国的行政区域划分为一般行政单元、民族自治地方和特别行政区三类,其中,一般行政单元包括省、直辖市、市、县、市辖区、乡、民族乡、镇;民族自治地方包括自治区、自治州（盟）、自治县（旗）;特别行政区包括香港和澳门。我国现有的行政区划大体为三级制,即省级（省、自治区、直辖市、特别行政区）、县级（县、自治县、旗、县级市）、乡镇级（乡、民族乡、镇）。有的省、自治区下设地级市、自治州（盟）,州、市又下设自治县、县、县级市、市辖区,自治县、县、县级市、市辖区又下设乡、民族乡、镇,这实际上采用了四级制。至于有些省、自治区下设的行政公署（即非独立的地方行政区）,有些县、自治县下设的区（公所）,市辖区下设的街道等,都只是所设置行政单元的派出机构,而非独立的地方行政单元。村委会、居委会不属于地方行政区划的范畴,而只能看作是群众的基层自治单位。根据我国现行宪法和有关法律的规定,行政区划的划分与变更须经过以下法定程序:省级行政单元的建置由全国人大批准;省级行政单位的行政区划、州市县级的建置和行政区划由国务院批准;乡、民族乡、镇的建置和行政区划由省、直辖市的人民政府决定；民族自治地方的界线需要变动时,由上级机关的有关部门和民族自治地方的自治机关充分协商,报请国务院批准。九、民族区域自治我国为什么要实行民族区域自治制度（97专业）（一）民族区域自治的概念和内容

12民族区域自治是指在中华人民共和国的范围内,在中央政府的统ー领导下,以少数民族聚居区为基础,建立相应的自治地方,设立自治机关,行使宪法和法律授予的自治权的政治制度。作为ー项完整的政治制度,它包括以下内容;第一,民族自治与区域自治的结合。民族区域自治首先是民族自治,即中华人民共和国范围内的少数民族的自治。其次是区域自治,即少数民族必须在民族自治地方范围内行使自治权,而民族自治地方必须以少数民族聚居区为基础建立。根据少数民族聚居区范围的大小,建立不同行政级别和地位的民族自治地方。第二,核心是聚居的少数民族行使自治权。民族区域自治的目的就是为了实现少数民族当家作主,管理本民族内部地方性事务的权利。民族自治机关行使自治权是少数民族聚居区实行民族区域自治制度的标志。第三,行使自治权的主体是民族自治地方的自治机关。根据宪法和民族区域自治法的规定,民族自治机关是我国的ー级地方政权机关,在政权的性质、组织和活动规则上与一般行政区域的国家机关完全相同。同时,民族自治地方的国家机关并不都是自治机关,只是其中的国家权カ机关和行政机关オ是自治机关。第四,前提是国家的统一性和中央的统ー领导。民族自治地方是国家统一领导下的行政区域,是中华人民共和国不可分离的组成部分。民族自治地方的设立、变更及撤销,均由中央或者上级国家机关决定,实行区域自治的少数民族,不具有通过民族自决自愿加入中华人民共和国或者退出中华人民共和国的权利。（二）民族自治地方的自治权自治机关除行使宪法规定的一般地方国家机关的职权外,还行使宪法、民族区域自治法和有关法律授予的自治权。民族自治地方的自治权主要有:（1）根据本地方实际情况,贯彻执行国家的法律、政策,对于上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族自治地方实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。（2）制定自治条例和单行条例。（3）有权自主安排使用根据国家财政体制应该属于民族自治地方的财产收入。（4）在国家计划指导下,自主安排和管理地方性的经济建设事业;根据本地方的特点和需要,

13制定经济发展方针、政策和计划:在坚持社会主义原则的前提下,根据法律规定和本地方经济发展的特点,合理调整生产关系、改革经济管理体制。（5）自主管理本地方教育、科学、文化、卫生和体育事业,保护整理民族文化遗产,发展繁荣民族文化。（6）依照国家军事制度和当地实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护社会治安的公安部队。（7）自治机关、人民法院、检察院执行职务和公民进行诉讼时,可使用当地通用的语言文字。十、特别行政区【给予极大关注】简述我国特别行政区的法律地位（01专业）1、特别行政区的法律地位特别行政区是指在中华人民共和国行政区域范围内设立的,享有特殊法律地位、实行资本主义制度和资本主义生活方式的地方行政区域。特别行政区是“一国两制”方针的产物。“一国两制”是“一个国家,两种制度”的简称,是指在统一的社会主义国家内,在中央政府的统ー领导下,经过最高国家权カ机关决定,可以容许局部地方由于历史的原因而不实行社会主义的制度和政策,依法保持不同于全国现行制度的特殊制度。“一国两制”的伟大构想,是邓小平在尊重历史、尊重事实的基础上,集中全党的集体智慧提出来的。一国两制方针的意义:第一,有利于实现祖国统ー,保障国家主权和领土的完整。按照“一国两制”的构想,台、港、澳要统一到中华人民共和国之内,是在ー个国家的前提下实行两种制度。这就从根本上解决了祖国长期分裂的局面,彻底实现祖国的统一和领土主权的完整。第二,有利于保持台、港、澳的繁荣和稳定。对于历史遗留的国家分裂问题,可以采取两种方法解决:一是武力解决,二是和平统ー。采取武力的方法,破坏性较大,要付出很大的代价,且不利于经济的发展。采取和平方式解决乃是上策。这样,台、港、澳特别行政区内的经济制度、生活方式可保持不变。同时,随着一国两制的实现,国家的大统ー,又为大陆和台、港、澳的共同繁荣与发展提供了重要条件,从而促使我国的社会主义现代化建设。第三,为和平解决国际争端提供了范例。要正确处理国家之间的关系,就必须坚持和平共处五项原则。而“一国两制”正是和平共处五项原则的灵活运用和发展

14。它不仅是解决我国历史遗留问题的最好方式,也为处于分裂状态的国家谋求和平统ー,进而解决国际争端,维持世界和平,稳定国际局势提供了新的尝试和经验。2、特别行政区与单ー制的关系特别行政区是ー种全新的地方行政区域,与我国原有的地方行政区域——无论是省、直辖市或民族自治地方ーー和经济特区有明显的不同:一方面是特别行政区的自治权远远高于其他ー级地方政权和经济特区,另一方面是特别行政区不实行我国其他地方所实行的人民民主专政、人民代表大会制度、社会主义经济制度、党管干部以至于党委领导等原则,并保留其原有的资本主义制度、社会制度、法律和生活方式,实行港人治港、澳人治澳。两部特别行政区基本法的理论基础是建设中国特色社会主义的理论。特别行政区享有高度自治权,这种高度自治权是中央通过法律授予的,而不是自身所固有的。特别行政区是直属于中央政府的ー个地方政府。特别行政区的建立并没有改变我国的单ー制国家的性质,而只是丰富了我国单ー制的内容。所以它们是我国单ー制国家结构形式下的地方行政区域,特别行政区的设立并不会影响我国单一制国家结构形式的任何根本变化。?对于基本法与宪法,特区与单ー制的冲突（张千帆）香港和澳门基本法是统治这两个特别行政区的最高法。特别行政区的政治、经济与社会制度以及公民的基本权利和自由,都以基本法的规定为最高“依据”;特别行政区制定和适用的法律,都不得同基本法相抵触。基本法没有提到宪法,而特别行政区的政治、经济与法律制度无疑是和宪法规定的一般地方政府制度具有明显差异。对于港澳基本法是否违宪的问题的技术性回答是,我国现行宪法通过第31条授权全国人大实现“一国两制”的设想:“在特别行政区实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”宪法本身已经明确把特别行政区制度委托全国人大按实际需要加以规定,或者说明确允许人大所制定的基本法偏离宪法所确定的基本制度与原则,因而基本法以及根据其所制定的特区法律可被视为合宪的例外。这表明,中国虽然表面上是单ー制,但由于地区之间的巨大差异——经济制度、政治文化和法律体系的差异,在中国搞一刀切是不可能的。事实上,特别行政区所具有的某些自治权甚至超过了联邦各州乃至联邦的成员国。但是特别行政区并没有改变我国的单ー制国家的性质,

15而只是丰富了我国单ー制的内容。所以它们是我国单ー制国家形式下的地方行政区域。宪法第31条把不同制度的地区融入同一个国家体制,可以说是ー个世界罕见的创举。这对于ー个国家的制度改革、交流和进化是有益的。特别行政区以及其他各类制度不仅应被保证允许存在,而且应主动加入到国家法律体系的交流与对话之中;在此过程中,中央和地方可以相互借鉴在对方被证明行之有效的规则。?一国两制与特殊单ー制（魏定仁）一国两制的实行,还开创了具有中国特色社会主义国家结构的新模式,即特殊单ー制,这是对宪法理论的重大突破和发展。具体表现在:（1）全国仍然只有一个最高国家权カ机关——全国人民代表大会,内地的省、自治区、直辖市都设有本地的各级权カ机关,但却不在香港、澳门设立人民代表大会。香港、澳门特别行政区的立法机关是立法会,它享有完整的立法权。（2）就整个中国而言,全国所有的地方都要接受中央人民政府的管辖。内地地方各级行政机关必须接受国务院的统ー领导,而香港、澳门特别行政区虽然直辖于中央人民政府,但除外交、国防以及其他属于国家主权和国家整体利益范围内的事务外,其他的地方性行政事务均有香港、澳门特别行政区政府自己管理,实行高度自治,中央人民政府概不干预。（3）在香港、澳门特别行政区,虽然我国宪法作为ー个整体对其有效,但宪法的大部分条文,亦即关于社会主义制度和政策的条文,不适用于香港、澳门特别行政区。香港和澳门分别有着自己相对独立的法律体系。（4）全国仍然只有一个国籍,但中国其他地区的人进入香港和澳门特别行政区须办理批准手续。(5)香港、澳门特别行政区除悬挂中华人民共和国国旗和国徽外,还可使用自己的区旗和区徽。(6)香港、澳门特别行政区有权自行处理对外事务,如香港、澳门特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、教育、体育等领域以“中国香港”、“中国澳门”的名义单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,缔结和履行有关国际协议等等。(7)香港、澳门特别行政区的权力虽然是全国人大及中央人民政府授予的,

16但这些权力受到香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法具体而明确的确认和保护,具有稳定性和权威性。总之,香港、澳门回归祖国后,我国的国家结构形式从一般单ー制过渡为特殊单ー制。此时,中央与地方的关系是既一般又特殊的关系。也就是说,第一,分别就内地和香港、澳门特别行政区而言,全国人大及其常委会制定的宪法和法律,在内地具有同等效カ——这是一般;而在香港、澳门,除个别全国性法律之外,不实施其他的全国性法律,宪法中有关社会主义制度和政策的内容也不适用于香港、澳门ーー这是特殊;第二,就整个国家而言,包括香港、澳门在内,全国所有的地方都要接受中央人民政府的管辖——这是一般；而香港、澳门虽然直辖于中央人民政府,但除外交、国防以及其他属于国家主权和国家整体权益范围的事务外,享有高度自治权,实行港人治港、澳人治澳ーー这是特殊。港澳特别行政区基本法的许多规定都体现了这种既一般又特殊的中央与地方的新型关系,表现了我国在国家结构形式上的伟大创造,也是特殊单一制国家结构形式形成的根本原因。(三)中央与特别行政区的关系1、特别行政区对中央人民政府的直接从属性特别行政区是中华人民共和国的一部分,是地方ー级行政区域;特别行政区域政权是中华人民共和国的ー级地方政权,直辖于中央人民政府；中央人民政府与特别行政区的关系是在单ー制国家结构内中央与地方的关系,特别行政区享有高度自治权,但它不享有国家主权,没有外交和国防方面的权カ,也不是一个独立的政治实体,其法律地位相当于省、自治区和直辖市。根据基本法的规定,由中央人民政府管理特别行政区涉及外交、国防等国家主权方面的事务。主要是:（1）负责管理与特别行政区有关的外交事务;（2）负责管理特别行政区的防务;（3）任命行政长官和主要官员;（4）决定特别行政区进入紧急状态;（5）解释特别行政区基本法;（6）修改特别行政区基本法2、特别行政区享有高度自治权特别行政区实行高度自治,享有广泛的自治权,具体有以下方面:（1）

17行政管理权:（2）立法权:（3）独立的司法权和终审权;（4）自行处理有关对外事务的权カ,包括参加外交谈判、国际会议、国际组织的权カ,与外国互设官方、半官方机构的权カ,签发特区护照和旅行证件的权カ;（5）其他权カ。张千帆:特别行政区的中央与地方关系1、和普通地方政府不同,特别行政区被保证高度自治。2、特别行政区没有独立的外交权,但在外交事务中发挥相当程度的独立作用,并可以自己的名义加入某些国际组织。3、中央负责特别行政区的防务。4、特别行政区在财政上保持高度独立。5、特别行政区对自己的事务实行自治,但是在重要官员的任命上受制于中央批准。6、特别行政区在立法事务上享有高度自治权,但中央保留最高审查权。7、特别行政区可以提出基本法的修改议案,但修改基本法的权カ在于中央。（四）特别行政区的法律制度如何理解香港基本法的法律地位?（00理论法学）1999年1月29日香港特别行政区终审法院对于居港权案件作出的判决的主要依据是什么?你对之如何评价?（00专业）99年6月26日九届人大常委会第十次会议通过的对香港特区基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的解释的主要内容是什么,这ー解释的意义何在?（00专业）如何理解我国宪法第三H一条的规定（96专业）我国宪法关于特别行政区的法律规定主要是第31条和第62条第13项1、特别行政区基本法(1)特别行政区基本法的地位和效カ特别行政区基本法是根据我国宪法,由全国人大制定的一部基本法律,它反映了包括香港同胞和澳门同胞在内的全国人民的意志和利益,体现了国家的方针政策,是社会主义性质的法律。基本法既是中华人民共和国社会主义法律体系的组成部分,同时又是特别行政区法律体系的组成部分。在我国社会主义法律体系中,其地位仅低于宪法而高于其他法律规范文件。另一方面,在特别行政区法律体系中,基本法又处于最高的法律地位。具体而言:

18首先,基本法是全国人民代表大会制定的基本法律。根据我国现行宪法的规定,全国人大制定基本法律,全国人大常委会制定基本法律以外的其他法律。宪法第62条第3款规定:“全国人民代表大会有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。”特别行政区基本法是全国人大根据宪法制定的基本法律,这就表明了它具有重要的法律地位。从法律效カ上讲,其效カ仅低于宪法,高于其他国家机关制定的法律规范性文件。其次,基本法是全国性法律。确定法律、法规是全国的或是地方性的,并不取决于它规定的内容,而是取决于它的制定机关,取决于它是中央国家机关制定的、还是地方国家机关制定的。如果是中央国家机关制定的,则是属于全国性的法律、法规,如果是地方国家机关制定的,则是地方性的法规。因此,特别行政区基本法的内容,虽然规定关于特别行政区的制度和政策,但它是全国人大制定的,因而是全国性的法律。同时,根据我国宪法和法律的规定,从维护我国的主权统一和领土完整的基本原则出发,全国性的法律、法规,除有特殊规定外,一般应在全国范围内实施,在国家主权管辖的全部领域内有效。特别行政区基本法作为全国人大制定的基本法律,也应在全国范围内有效,全国的一切国家机关、社会团体、企业事业单位和公民,都必须遵守。最后,基本法是特别行政区的立法基础。全国人大作出的关于特别行政区基本法的决定中指出:特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以特别行政区基本法为依据。这段话指明了基本法时特别行政区的立法依据和基础。ー方面,基本法是特别行政区日常立法的法律基础,是制定特别行政区法律的根据。另ー方面,特别行政区的其他法律不得同基本法相抵触。(2)特别行政区基本法的解释权是如何规定的?基本法解释权的分配贯彻了“一国两制”的方针原则,兼顾了中央和特别行政区两个方面的情况,吸收了我国和香港、澳门传统法制中合理和可行的因素,既保证了全国人大常委会对基本法的解释权,又充分体现了特别行政区的高度自治权。基本法对解释权作出的规定是:第一,基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。第二,全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院审理案件时,对基本法关于特别行政区自治范围内的条款自行解释。第三,特别行政区法院在审理案件时,对基本法的其他条款也可解释。但如需对基本法中关于中央大民政府管理

19的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由特别行政区终审法院报请全国人大常委会对有关条款作出解释。如全国人大常委会作出解释,特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人大常委会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。第四,全国人大常委会在对基本法进行解释前应征询其所属的特别行政区基本法委员会的意见。(3)99年人大常委会对香港特区基本法的解释1999年,香港终审法院处理了吴嘉玲等人诉入境事务处案,就基本法第24条第二款第三项产生的争议作出了解释,而这项判决本身以非常方式在内地和香港产生了激烈争议。原因是香港终审法院不但判决自己显然有权审查特区立法机构所制定的法律,而且甚至认为它有权审查全国人大及其常委会所制定的法律。终审法院对基本法采取了灵活宽泛的目的性解释方法。还参照了《公民与政治权利国际公约》。法院最终认定基本法所保障的居留权是ー项核心权利,判决单程证规定过分限制了这项权利。终审法院还就基本法规定的平等权,撤销了对非婚生子女的歧视性规定。而基本法并未明确规定启动全国人大常委会解释的程序,因而使人大常委会的干预方式产生争议。终审法院认为,只有“最主要需要解释”的条款是范围之外的,它オ需要提交人大常委会解释。但是,其解释的第22条和24条,均被认为是涉及到中央管理的事务和中央与香港的关系。于是,1999年6月26日,经国务院提请,九届全国人大常委会第十次会议解释了基本法的有关条款,认为香港终审法院的解释“不符合立法原意”。但是人大常委会的解释并不影响吴嘉玲案当事人凭终审判决获得的居留权,但是其他人员应当适用人大常委会解释后的法律。2、予以保留的原有法律3、特别行政区立法机关制定的法律（五）民族区域自治和特别行政区自治的异同民族区域自治是指在中华人民共和国的范围内,在中央政府的统ー领导下,以少数民族聚居区为基础,建立相应的自治地方,设立自治机关,行使宪法和法律授予的自治权的政治制度。特别行政区是指在中华人民共和国行政区域范围内设立的,享有特殊法律地位、实行资

20本主义制度和资本主义生活方式的地方行政区域。民族区域自治和特别行政区自治的相同之处在于:两者构坚持在统ー的中华人民共和国区域内的前提下实行自治;民族区域自治地方、特别行政区与一般行政单元相比,权カ更大。两者的不同之处在于:第一,两者形成的历史原因不同、所要解决的问题不同;第二,两者实行的基本社会制度不同,特别行政区实行“一国两制”,与民族区域自治不同:第三,自治权的内容不同。特别行政区的高度自治权具体内容,是实行高度自治,依照法律的规定享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权,通用自己的货币,财政独立,收入全部用于自身需要,不上缴中央人民政府,中央人民政府不在特别行政区征税。这与民族自治地方的自治权不同。第四,实施的法律不同。除特别行政区基本法外,全国性法律只有极少数由法律明确规定须在特别行政区实施,其他法律均不在特别行政区实施。第五,级次设置不同。特别行政区是直辖中央政府的地方政权,而民族自治地方包括自治区、自治州和自治县三级。第三章基本权利H一・、宪法上的人权谈谈我国新的宪法修正案把“尊重和保障人权”写入的意义(05综合,10分)(-)宪法上的人权地位及理论:消极VS积极权利是一种不受侵犯与阻碍的自由活动之能力。在这个意义上,权利有两种属性:积极的与消极的。所谓“消极权利”,是指个人不受国家或其他组织侵犯的自由。“积极权利”则是指个人有向国家或他人索取财富、安全或其他利益的正面能力。传统宪法一律以消极权利为主,这种状况直到当代オ有所改变。美国宪法几乎没有规定任何积极权利,法国的人权宣言也是如此。“第二代权利”以社会福利等积极权利为主,在二战结束后开始在西方国家兴起。中国1982年宪法也规定了许多积极权利,如公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,

21改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和待遇……最后应该指出,积极权利表面上为公民提供了更多的权利,实际上也为政府干预社会和经济提供了巨大权カ。事实上,世界上规定积极权利的宪法几乎也都规定了公民义务。由此看来,规定积极权利的宪法未必比限于消极权利的宪法提供更多的权利或自由。我国04年修宪，将“尊重和保障人权”写入宪法。其实这里规定的人权就是消极人权,即人人权利受国家和他人尊重,不受国家或其他组织侵犯。再加上原先宪法对积极权利的规定,我国宪法对人权保障的规定又进ー步完善了。“国家尊重和保障人权”写入宪法,将使中国在今后的立法和法律修订过程中更加注重对人权的保护;会使政府官员和执法人员在执政执法过程中加强对公民的人权尊重和保护。（二）人权的内涵“人权”这ー概念在新中国成立后的长期一段时间内被斥为“资产阶级的货色”,时至20世纪90年代开始在正统的意识形态上得到正名,到了2004年第四次对现行宪法进行修正时,被正式纳入宪法文本,主要是体现在宪法第33条第3款:“国家尊重和保障人权”。在这之前,我国宪法学者大多根据我国现行宪法典上的用语,称之为“公民的基本权利”并成为通例,其中部分学者进而将其简称为“公民权”。后者是具有争议可能性的。因为在许多西方国家,传统上的公民权主要指的是作为国籍法意义上的公民的资格,尤其指的是通过选举权、被选举权以及对国家的各种直接请求权等政治权利,参加地方政治生活乃至国家政治活动的地位或权利。一般而言,权利指的是在一定的法律关系中,法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为,并为法规范所认可的一种资格。这ー内涵至少含有以下三个值得注意的要素。第一,权利反映了主体之间的ー种对等的法律关系。第二,权利是由法规范所认可的:其ー,不是自身是法规范所赋予的;其二,权利同时也构成了法规范自身价值的内核,法规范必须通过确认权利的内容,オ得以实现其自身的价值目标,从而获得自身存在的合理性和意义。第三,权利是一

22种法律上的资格。通过近代西方各国坚苦卓绝的市民革命,近代宪法这一法规范形式应运而生,借助最高法规范效力的宪法规范这ー形式,对那些具有重要地位、为人们所必不可少的权利予以确认和表述,并加以保障和实施。这些权利便是宪法权利。而这种宪法权利保障本身,也构成了立宪主义的重要内容。综上,所谓的宪法上的权利,其实是宪法所保障的权利,而非宪法所赋予的权利。而宪法权利或称人权,既包括了近代宪法上的“市民的和政治的权利”,也包括了现代宪法上的“经济性的和社会性的权利”。（三）人权的基本性质1、固有性和法定性。人的基本权利是人作为构成社会整体的自律的个人,并在人类社会历史发展过程中不断形成和发展的那些为确保其自身的生存和发展、维护其作为人的尊严而享有的权利;从终级的意义上说,这种权利既不是造物主或君主赋予的,也不是国家或宪法赋予的,而是人本身所固有的,同时又对为宪法所认可和保障,为此其固有性和宪法规定性是相互统ー的。2、不受侵犯性和受制约性。从基本人权的固有性和法定性中,可推导出ー个逻辑结论,即基本人权的不受侵犯性。宪法之所以对这些权利作出确认和保障,其终级的价值目的就是为了在规范意义上担保和实现这些权利的不受侵犯性。同时,必须承认基本人权具有制约性。主要表现在:第一是事实意义上的制约,即人们享有宪法权利的程度以及宪法权利保障的具体状态,显然不得不受到ー个国家或民族的历史文化、地理环境、社会制度、经济水平以及人权观念等多方面的制约。第二是规范意义上的制约。3、普遍性和特殊性。基本人权的普遍性,是由其固有性和不受侵犯性所共同推导出来的ー个逻辑结论。一般而言,在应然形态或称应有形态或理想形态上存在的宪法权利均具有一定的普遍性,而在实然形态（包括规范形态或实现形态）上存在的宪法权利则往往受到ー个国家具体的社会历史条件的制约,因而呈现一定的特殊性。基于人权的普遍性,当今世界上出现了人权的国际保障的趋势。这种趋势ー方面表现在各国宪法均将本国宪法的许多权利条款适用于外国人;另一方面则表现为人权宣言、人权公约的国际化倾向。（四）人权享有的主体

231、一般主体:公民。根据我国宪法第33条第1款的规定,凡是具有中华人民共和国国际的人都是中华人民共和国公民。公民,通常是指具有某个国家国籍的自然人。公民和人民是两个不同的概念。它们的区别是:（1）范畴不同。公民是与外国人（包括无国籍人）行对应的法律概念:人民是与敌人相对应的政治概念。人民在不同的历史时期有着不同的内容。现阶段,人民是指全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护国家统ー的爱国者。（2）范围不同。我国公民的范围较人们的范围更为广泛。公民中除人民外,还包括人民的敌人。（3）后果不同。公民中的人民,享有宪法和法律规定的一切权利并履行全部义务;公民中的敌人,则不能享有全部权利,也不能履行公民的某些光荣义务。（4）公民所表达的一般是个体的概念,人民所表达的是群体的概念。2、特殊主体:法人与外国人法人与外国人是享有宪法权利的特殊主体。他们享有某些公民所享有的一般宪法权利,但又不完全享有所有的宪法权利。3、特定主体:妇女、老人和儿童首先,宪法权利的特定主体指的是享有某种或某些具有特定的基本权利的主体。其次,根据我国宪法规定,妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利;同时又规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，“禁止破坏婚姻自由、禁止虐待老人、妇女和儿童”。再次,外国人一般是宪法权利的特殊主体,但我国宪法规定,对于因为政治原因要求避难的外国人可以给予受庇护的权利。4、关于“集体权利”传统宪法理论认为,宪法上的权利主体是个体。但某些权利的行使似乎也表现出集体（或共同）行使的形态,如游行、示威、结社等都离不开集体的权利形式行为。然而,这些集体的权利行使行为只是每个人

24通过共同行使其权利的方式而形成的,并不等于共同行使这些权利的集体本身便是权利主体。但是在国际公约中受到了挑战。发展权和自决权的出现。（五）基本人权的侵害主体国家ーー市民社会剧烈分化,出现诸如大型企业等庞大的私人组织;公权カ运作日趋复杂化,ー些私人组织或承担公权カ的部分功能,或其营运的背后存在着公权カ的制度背景。在这种情形下,不仅国家权カ可能是基本人权的侵害主体,强大的特定的私主体也可能成为个人基本人权的侵害主体。（六）人权的保障和界限基本人权的保障模式有绝对保障模式、相对保障模式、折中保障模式。我国现行宪法虽然没有明文规定,但在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利保障方式则倾向于相对保障模式。具体表现在:（1）在现行的制度下,公民的基本权利的具体内容和保障方式均只有通过普通法律加以具体规定才能实现。其具体的运作技术是:宪法首先规定了基本权利,普通法律再根据宪法的规定对宪法权利具体进行界定,然后在法律所界定的范围内付诸保障和实施。（2）与此相应,只存在普通法律上的权利救济制度,而不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径。（3）在目前的情况下,普通法律上所存在的这种救济制度,也只适用于部分情形下的部分宪法权利,而非所有情形下的所有宪法权利。从各国宪法、法律的有关规定及其政治实践看,对公民权利和自由的保障主要表现在三大方面：ー是物质保障。二是政治保障。三是法律保障。基本权利的界限的起点,正是对其进行保障的终点。因为基本人权具有受制约性,且主要表现为社会学意义上的制约和宪法学意义上的制约两方面,从规范宪法学的意义上讲,这里所说的人权的界限,主要是后者。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”根据这ー规定,与公益和他者权利可能发生冲突的临界点,即成为基本人权的界限。从各国宪法的规定来看,一般通过以下三种形式来限制公民的权

25利和自由：第一,在宪法中直接加以具体的限制,即宪法规定公民享有某种权利和自由,同时又规定在某些特定情况下可以加以限制。第二,在宪法中不作具体限制,只规定依法限制的原则。第三,在宪法中对公民的某些权利和自由不作限制,但对各种权利和自由加以总的原则性限制。我国属于第二种。（七）公民权利与国家权カ（周叶中）试述我国公民权利与国家权カ之间基本关系的内容（99理论法学）1、公民权利与国家权カ之间的基本关系从宪法和宪政的角度来说,公民权利和国家权カ之间的关系可以表述为:公民权利产生国家权カ,国家权カ为公民权利服务,公民权利制约国家权カ。第一,公民享有各种权利,其中一项重要权利是选举权,公民中的选民通过行使选举权而导致产生各级代表机关,代表机关又产生各级人民政府、人民法院和人民检察院,亦即产生了立法权、行政权、司法权（在我国,司法权包括审判权和检察权）。代表机关受选民的监督,立法权受公民权的监督:代表机关监督政府、法院和检察院,立法监督行政权、司法权。尽管世界各国宪法存在很多差异,但在权利产生权カ这ー方面却是共同的。第二,权利和权カ之间的基本关系首先表现为公民权利与国家权カ的关系,即国家的一切权カ属于人民:其次,公民权利和国家权カ的关系还具体表现为公民权利和国家机关权力的基本关系,它包括公民权利和立法权的关系、公民权利与行政权的关系、公民权利和审判权的关系、公民权利和检察权的关系。第三,权利和权力的基本关系还包括权利和权利的基本关系、权カ和权力的基本关系。因为权利内部间的关系离不开权利和权カ的基本关系,权利内部间的关系影响权利和权力的基本关系;同样,权カ内部间的关系也离不开权利和权力的基本关系,并影响权利和权カ的基本关系。2、公民权利与国家权カ内部间的关系对权利与权力关系的影响（1）权利内部间的关系对权利和权カ基本关系的影响。权利内部间的关系影响权利和权力的基本关系,这里的“权利内部”

26既指公民间的同一权利之间的关系,也指公民间的不同权利之间关系。公民间的不同权利之间的关系影响权利和权力的基本关系。（2）权カ内部间的关系对权利和权カ基本关系的影响。权カ内部间的关系同样影响权利和权力的基本关系。这里的权カ内部关系是指行使国家权カ不同部分的国家机关之间的关系。必须明确的是,权利内部的关系不仅包括公民与公民间的关系,还包括公民和公民集合体之间、公民集合体相互之间的关系。公民集合体指企事业单位、社会团体、政党、民族、阶级等。权カ内部的关系除了包括立法机关、行政机关、司法机关之间的关系外,还包括中央国家机关和地方机关之间的关系、上级机关与下级机关的关系、机关内部之间的关系等。十二、自由权（一）人身自由广义的人身自由指的是人身人格权,具体包括生命健康权、身体活动的自由以及狭义的人身自由所衍生的人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密不受侵犯的权利。广义的人身自由具有非财产性、不可转让性、不可放弃性、绝对性和支配性等特点。1、生命健康权2、人身自由不受侵犯人身自由不受侵犯的权利是指公民享有不受任何非法搜查、拘禁、逮捕或奴役,即公民对自己身体的活动自由不受非法限制和剥夺的权利。公民的人身自由是公民参加各种社会活动、参加国家政治生活以及享受其他基本权利的起点或先决条件。从一定的意义上说,人身自由是最重要和具有最高价值的基本权利,是专属于自然人而法人所不享有的权利。（1）人身自由的保障《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定:“任何人均不得加以酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医学或科学试验。”

27《B公约》第九条规定了不得被任意逮捕或拘禁的权利。我国宪法规定第37条规定,在我国,任何公民非经人民检察院批准或决定,或者非经人民法定决定,并由公安机关包括国家安全机关执行,不受逮捕;禁止非法拘禁或者以其他方式非法限制、剥夺公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。我国《刑事诉讼法》规定了逮捕及其他强制措施的法定程序以及搜查程序。于非法拘禁行为、非法搜查公民身体行为,我国《刑法》对其应负的刑事责任做了相应规定。从国外对公民人身自由的保障来看,国家机关即使行使司法权,需要对特定人的人身自由加以限制,也必须遵循正当程序的要求。“任何人未经正当法律程序,不得被剥夺人身自由”,是大多数国家的法律对人身自由作出的保障性规定。但我国宪法并未对正当法律程序作出规定。（2）人身自由的限制为了维护公共秩序与安全,国家可以依法对特定人采取限制人身自由的措施。3、人格尊严不受侵犯根据我国宪法的38条的规定,“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”就这ー规定来看,人格尊严是指作为人应具有的最起码的资格,是公民个人自由发展其个性而不受干涉的权利,是人之为人所必须享有的地位、待遇或应受的尊重,集中表现为人的自尊心和自爱心,在法律上体现为姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、贞操权、隐私权等权利。人格尊严最起码的要求包括（1）人应该被视为人而非别的东西或动物。（2）人不能被强制劳动（3）人不能被当作奴隶使用。（4）人不可以受到非人道的待遇或酷刑,即使因涉嫌犯罪而被拘禁或在服刑期间,也应根据国际人权公约的有关规定,享有合乎人性尊严的待遇。（1）人格尊严的法律保障宪法所保障的所有基本权利都需要立法机关制定法律加以保障,公民的人格尊严也不例外。对人格尊严的保护来自国家的两个方面的义务:

28一是公民的人格尊严不受国家机关的干涉;二是公民个人的人格尊严免受其他人的干涉。为此,刑法、民法通则等均作出保障性规定。(2)人格尊严的界限由于人格尊严不受侵犯的权利与意见自由、知情权、舆论监督甚至生命权、人身自由权等发生冲突,因而在具体个案中就必须对相互冲突的各种权利背后隐藏的价值进行合理权衡。权衡的结果是,在法治程度比较高的国家中,国家公职人员和社会公众人物的名誉权、隐私权等要受到一定的限制。还有,国家机关基于公共利益需要有权依法采集身体样本,尽管这有可能干涉到个人的人格尊严尤其是隐私权。4、住宅不受侵犯5、通信自由和通信秘密受法律保护(二)财产权1、财产权的内涵一般意义上的财产权指的是ー种个人的权利,即公民对其财产可自由拥有、使用、管理、收益或处分。这种财产权与民法保障的财产权不同,它在宪法上系为防范来自国家公权カ对人民财产权的侵害,乃为划定我们免于压迫的私人领域的第一步,因而这种财产权属于古典人权即防御权的范畴。我国宪法第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。”根据我国法律的规定,一切具有财产价值的权利,不管是物权,还是债权,著作权等,都受到保障:首先,公民自由使用、收益、处分其财产,排除他人的干涉:其次,国家征收、征用公民财产须为公共利益,且依法给予合理补偿;第三,国家机关及其工作人员违法侵犯公民财产权的,应负赔偿责任;第四,私人不得非法侵害他人财产权,否则应负相应的民事或刑事责任。中国宪法已经明确规定财产权,但是否将一切具有财产价值的权利都纳入宪法保障的范围,还有待进ー步解释。就我国国家赔偿法、土地管理法等法律对财产权的保障来看,不管是征收、征用的补偿标准,还是国家赔偿的标准都明显偏低,行政程序远未达到防范财产权受公共权カ侵害的作用,因而应当按照市场经济所要求的财产权保障的精神进行修改。2、为什么要确立财产权为基本权利

29第一,保障财产权与市场经济的要求是一致的。第二,从财产权与其他基本权利和自由的关系来看,财产权是实现生命权、自由权的必要工具。第三,因为稳定的财产权保障制度有助于实现个人的自治和人格的自我发展,因而财产权是促进个人进取心和社会公益的强大力量,是民主的必要条件,它是否得到宪法保障,一定程度上成为ー个国家的政治是否文明的标志。第四,确立私有财产权的保障制度,也有利于加强保护公共财产。3、财产权中个人权利和社会责任的权衡（对财产权的限制）因为财产权在一般意义上指的是政府不得任意侵犯私人对自己所拥有的财产的自由支配权,但这样的财产权因保障了既得权利而与社会权背道而驰,因为有效实现社会权利是需要对财富和资源进行重新分配的。因此,财产权另一方面的意义是指财产权只能在一定范围内行使:首先,财产的使用应为公共利益服务,财产权的内涵与限制应由法律来规定。其次,政府基于公共利益的需要,可依照法律规定,经公平补偿后,对私人财产实施征收或征用。我国宪法第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”宪法第13条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此,财产权概念中包含了个人权利与社会责任这两个相互矛盾的要素。财产权的内涵,应从个人权利与社会责任的矛盾的协调来把握,应从限制国家干涉财产权的角度来把握。财产权中的个人权利和社会责任的冲突和协调,集中体现在ー个国家的财产征收或征用制度上。一般而言,作为广义上的财产征收,应包括以下几个要件:(1)财产。传统的财产包括有体物和无体物。“新财产”概念,将具有财产价值的权利视为财产,以获得宪法和法律的保护。

30(2)公共利益目的。(3)财产权人遭受的损害是ー种特别的难以忍受的损害,而非普遍性的损害。(4)遵循正当法律程序(5)对财产的限制或剥夺与公共利益目的之间应符合比例原则。(6)由政府给予公正补偿。4、经济正当程序的兴衰经济正当程序作为美国“实体正当法律程序”的分支,是美国最高法院的ー项司法理论。该理论认为,财产权等经济权利是受到美国宪法第5修正案和第14修正案特殊保护的“自由”或“财产”。因此,法院可以以此为理由,禁止联邦或各州的机构对经济领域的干预,即使联邦或州的立法完全符合法定程序,法院也可以认为它们在内容上违反宪法而推翻之。但是,之后,很多问题的有效解决都需要国家通过对经济领域的干预。因此,经过一段历史时期后,法院在审查经济调控立法的合宪性时,不得不转而采取“最低合理”标准,即只要ー个具有有限理性的人都认为立法机构采取的手段将促进合法目标,法院就肯定立法的合宪性,对立法决定予以很大程度的尊重。基于福利国家的理念,法院后来甚至采取了更加宽松的审查标准,彻底放弃了经济正当程序理论,以致1937年以来,法院基本上不再宣布经济调控立法违宪。受美国经济正当程序衰落的影响,法院对政府的经济调控采取及其宽松的审查标准,因而同其他领域的权利相比,经济权利受法律保护的力度相对而言也就比较弱。(三)表达自由辨析:言论、出版、结社、集会、游行、示威自由以及人身自由均是我国公民享有的政治权利。(99专业)从狭义上讲,表达自由包括言论自由、写作自由以及与之相联系的出版自由。从广义上讲,表达自由不仅包括言论自由与出版自由,更包括集会、结社、游行、示威等自由。离开了表达自由,人们就不能按照人的本性表达自己的思想并与他人交流,人的个性就必然被压抑,人的创造カ必然被扼杀,社会的多样性就会因此而被湮灭。没有了表达自由,政府官员也不会听到诚实的批评和意见。因此,表达自由对于ー

31个国家政治、经济、文化、科技、道德的发展具有基础性的作用。1、言论自由为什么说言论自由在政治自由中居于首要地位（01理论法学）（1）言论自由的涵义及其重要性言论自由,是指公民有权通过各种语言形式公开或不公开发表自己的思想和观点的自由。这种自由包括四种含义:一是说错误言论甚至违反主流言论或与宪法与法律不一致的言论自由;二是对违法或有害的言论,除事关国家安全和军事秘密者外,应实行事后追惩制,不作事先的约束和禁止,以防压制言论自由的权力被滥用而无法公开让公众监督:三是有不说话或不表态的自由,即沉默的自由;四是要求政府信息公开和公民自由传播信息的自由,否则就不会有自由言论。从个人的角度来看,言论自由是精神活动的基础；从国家和社会的角度看,言论自由是民主政治的关键。言论自由的重要性。一般而言,言论自由的确认对于ー个国家的民主政治具有以下几个方面的作用:（1）言论自由可以促成个人自我价值、成就的实现;（2）人类凭借对意见的发表或散布,增进知识及追求真理,从而增加公民行使政治权利的能力;（3）保障人民自由且公开发表意见,可凝聚公意,形成舆论,以监督国家机关行使政治权力的能力;（4）国家为解决所面临的社会问题而采取措施,也不可禁止公民发表意见和自由讨论,否则不仅使得一项正确的政策得不到人民的信赖,而且很容易带来严重的社会隐患。言论自由与媒体自由不同。前者属于消极的权利,具有防御权的意义,属于个人的自由,依靠个人自身就足以实现,因而不属于请求权,不能要求国家创造机会给公民;而后者依靠个人的努力无法实现,需要国家或公共组织创造条件、提供机会,因而可归于请求权的范畴。媒体自由和新闻自由统称为服务自由,是为大众服务的自由,应具有更大的自由度和宽容度,因而有必要赋予媒体以免责自由。(2)言论自由的限制言论自由必须以不侵犯他人自由为限,同时不损害国家和社会公共利益。除了内容依法受到适当限制以外,公民在行使言论自由权利时,

32还应在“人”“地”“时”“方法”“用语”等背景方面受到适当限制。魏定仁宪法与任何法律权利一样,公民的言论自由也必须在法律的范围内行使。滥用言论自由也就丧失了这项自由,具体而言:第一,不得利用言论自由进行反国家宣传、煽动群众反对国家,扰乱社会秩序;第二,不得利用言论自由侵犯他人的人格尊严,对他人进行侮辱、诽谤和诬告陷害:第三,言论不得有损于他人心灵高尚、败坏社会的善良风俗:第四,不得泄露国家或商业机密及他人的隐私；第五,在战争时期不得有损于本国战备。2、出版自由出版自由是指公民可以通过公开发行的出版物,包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等,自由地表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和看法。出版自由既包括编印、制作出版物的行为自由,也包括出版物的内容免受非法干预的自由。出版自由的主要特征是固形性,即将表达自己思想的文字、图形等印刷、复制、制作成可以保存的固体形态。出版自由是公民以出版物形式表达思想和见解的自由。人们为了长久保存自己的思想和见解,并为了与他人分享观点,就要把自己的思想见解付诸于文字,以利于传播。因此,出版是言论的自然延伸,是固定化的言论;出版自由也就是言论自由的自然延伸,两者具有同质性。进ー步说,出版自由也是现代文明社会政治共同体进行思想教育和促进科学文化事业发展的ー种手段,同时也是保存和传播真理的手段。公民出版自由的实现,除了社会精神文明程度的提高外,还依赖于两个基本条件:第一,客观上国家物质文明不断取得进步,促进出版事业的发展:第二,是在主观上切实保障公民出版自由权的享有,从法制建设方面加强保护。!990年我国通过了《中华人民共和国著作权法》,

33对公民的出版自由作出了实际的保障和规范。与言论自由一样,出版自由的行使也不能损害社会整体利益。所以,各国都有法律规范出版物的发行和传播。对于出版物的管理有两种制度,ー是预防制或事前审查制,即在著作出版前审查其内容是否合法的制度;ー是追惩制,即在出版物出版后根据其社会效果决定是否予以禁止和处罚的制度。我国目的实行预防制和追惩制相结合的方法,对出版进行限制,但事前审查主要由出版单位承担,国家一般不予干涉。!997年国务院通过了《出版管理条例》,列明了不属于出版自由保护范围内ハ类出版物:反对宪法基本原则的、危害国家主权和统一的、危害国家安全的、破坏民族团结的、泄露国家机密的、有黄色或暴力及不道德内容的、侮辱诽谤的和其他有害的出版物,都属禁止发行之列。3、集会、游行、示威自由4、结社自由（四）宗教信仰自由我国如何规定宗教信仰的政策?（98理论法学）宪法第36条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”宗教信仰自由的含义是指:（1）每个公民都有按照自己的意愿信仰宗教的自由,也有不信仰宗教的自由。（2）有信仰这种宗教的自由,也有信仰那种宗教的自由。（3）在同一宗教里,有信仰这个教派的自由,也有信仰那个教派的自由。（4）有过去不信教现在信教的自由,也有过去信教而现在不信教的自由。（5）有按宗教信仰参加宗教仪式的自由,也有不参加宗教仪式的自由。宪法规定的国家宗教政策的主要内容:（1）中华人民共和国公民有宗教信仰的自由。（2）信仰宗教是公民个人的私事。任何国家机关、社会团体和个人则不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。（3）国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。（4）宗教团体和宗教事务不受外国势カ的支配。我国宗教团体和宗教界可以在坚持独立自主、自办教会的原则下同各国

34宗教团体和宗教界人士互访和交流。为保障宗教自由,防止不同宗教之间的冲突,世界各国大多实行“政教分离”和“各宗教平等”的原则,使政府处于超然的中立地位,以公平处理