从信息网络犯罪的司法解释来看违法性认识

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1、信息网络犯罪的违法性认识——以甘肃初中生杨某造谣被拘案为例在最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》不久，甘肃一初中生杨某因造谣被张家川回族自治县公安局采取刑事拘留措施。上述事件引发了社会各界的关注。作为从事刑事辩护业务多年的律师，此案引发了我们对相关法律问题的思路。【基本案情】杨某造谣被拘案的回顾：2013年9月12日，甘肃张家川回族自治县张川镇人民西路一KTV歌厅从业人员高某非正常死亡。在案件侦查阶段，公安机关为查明死因，多次要求死者家属配合尸检，均遭到无理拒绝。在高某死因未确定的情况下，杨某于2

2、013年9月14日中午在其微博、QQ空间发布所谓高某死亡真相，称“警察与群众争执，殴打死者家属”、“凶手警察早知道了”“看来必须得游行了”等虚假信息。杨某微博、QQ空间的上述虚假信息被他人浏览转载后，一些社会闲散人员因此纠集数十人在案发现场呼喊口号，散布关于高某死因的虚假信息，致使案发现场数百群众聚集，交通堵塞，现场失控，社会秩序严重混乱，严重干扰公安机关依法办案。为避免事态扩大升级，2013年9月14日下午，当地公安局决定依法强制尸检，并结合调查取证、现场勘查、尸体检验、调取相关视频资料等大量事实证据，确认高某系高坠致死，排除他杀。死因通报后，其家属对公安机

3、关的结论无异议。但杨某仍于9月15日继续在其QQ空间、微博发布不实信息误导舆论。公安部门决定对杨某涉嫌寻衅滋事案立案侦查，并于2013年9月17日将杨某刑事拘留。2013年9月23日甘肃省公安厅和天水市公安局联合工作组对张家川县杨某涉嫌寻衅滋事案调查核实，鉴于杨某系未成年人以及归案后的悔罪表现，决定撤销刑事案件，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》，对其行政拘留7日。【违法性认识概念及各学说】因杨某涉嫌寻衅滋事案发生时正值最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》实施不久，同时也系大V薛蛮子被拘期间，通

4、过媒体的大量报道，该案立刻成为了全国的热点案件。作为法律人，我们思考的更多的是一些法律问题：该解释中关于寻衅滋事方面的解释是否违背了禁止类推解释的原则？上述司法解释第五条利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。如何准确把握公民言论自由的宪法权利与刑法规定的涉及言论犯罪行为的界限？司法机关

5、在采取司法手段时应该基于什么原则？是否需要具有谦抑性？等等。本文拟从该司法解释第五条关于寻衅滋事的规定是否考虑了行为人违法性认识的角度分析杨某行为的定罪处罚问题。所谓违法性认识是指认识到自己的行为是违法的。张明楷著，《刑法学》（第五版）法律出版社第295页。为了便于准确的理解和把握违法性认识的问题，我们先回顾一下刑法学界关于违法性认识方面的具有代表性的理论学说。随着心理责任论逐渐退出历史舞台，规范责任论的兴起，关于在认定犯罪时行为人是否需要违法性认识，在20世纪90年代中期，许多刑法学者提出了各种不同意见，有的学者主张需要违法性认识，有的学者主张不需要违法性认

6、识。在主张需要考虑违法性认识的各种意见中，主要有这么两个派别：将违法性认识作为故意的构成要素（故意说），或将违法性认识作为责任要件（责任说）。参见山口厚著、付立庆译《刑法总论》，中国人民大学出版社248页。故意说以陈兴良教授为代表，主张社会危害性认识不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。就此而言，违法性认识作为犯罪故意的要素具有更为充足的法律根据。参见陈兴良、周光权著《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社第226页。赵秉志教授与陈兴良教授的基本观点一致，仅在违法性认识与社会危害性两者的理解上有略微差别。参加高铭暄主编，《刑法专论》高

7、等教育出版社第226页。责任说以山口厚教授、周光权教授为代表，认为违法性认识是责任要素，不应该在认定故意中考量该要素。张明楷教授认为在认定故意时应当考虑违法性认识的可能性，但同时又将违法性认识可能性划归至责任要素中予以考虑，作为阻却因素。张明楷教授在其《刑法学》中提出故意的成立不要求现实的违法性认识，但要求违法性认识的可能性。根据此观点，即使欠缺违法性的认识，但如果具有违法性认识的可能性，就不阻却故意；如果没有该可能性，就阻却故意。张明楷著，《刑法学》（第五版）法律出版社第300页。【违法性认识各学说的具体运用及思考】对于上述学者的各种学说，笔者不进行优劣评价

8、，仅针对初中生杨某造谣被拘事件就各种学