3章---合同法

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第三章合同法本章重点1.合同的概念2.合同法的概念3.合同的成立4.合同的履行5.合同的让与和消灭6.中国的合同法关键术语法律行为要约承诺对价与约因投邮（生效）原则到达（生效）原则根本违约一般违约违反条件违反担保预期违约实际违约给付不能违约金债权让与债务承担提存抵销诉讼时效

1.第一节合同法概述一、合同概述（一）合同的基本概念与特征（二）合同的类型二、各国的合同法与国际统一商事合同法（一）大陆法系国家的合同法（二）英美法系国家的合同法（三）中国的合同法（四）国际统一商事合同法

2.（一）合同的基本概念与特征合同（contract）是当今社会进行各种经济活动的基本法律形式。在商品经济条件下，如果没有各种经济合同，社会的经济生活就无法顺利进行，社会的经济秩序亦将难以维持。买卖合同：旨在转移货物所有权的合同。世界各国对合同所下的定义并不完全相同。按照中国《民法通则》规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依据这个定义，合同具有以下三个特征：（1）合同是双方的民事法律行为，不是单方面的。双方当事人的意思表示必须一致。（2）订立合同的目的是为了产生某种民事法律上的效果。（3）合同是合法行为，不是违法行为。

3.大陆法:德国民法典运用“法律行为”这个抽象概念，把合同纳入法律的范畴内。法律行为包括：意思表示一致和其他合法行为。例如，依照德国法律，动产转让就是由双方当事人的意思表示，加上由一方把动产交付给另一方的行为合成的。也就是说，合同成立应包括两个方面的内容：一是当事人内在的意思，另一个是表示这种意思的行动，二者缺一不可。法国民法典没有法律行为这一抽象的概念，而是使用“合意(consensu)”这个比较具体的概念，把合同作为一种合意。如法国民法典1101条规定：合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物，作或不作某事的义务的一种合意。

4.英美法：英美法国家对合同所下的定义与大陆法国家不同。英美法强调合同的实质在于当事人所做出的许诺(promise)，而不仅是达成协议的事实。例如，美国《合同法重述》对合同作了如下定义：“合同是一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给与救济（Remedied），或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。”按照英美法的理论，合同的要素是当事人所表示的许诺，即法律上强制执行的是当事人所做出的许诺，而大陆法则认为，法律上强制执行的是当事人间的协议或合意。尽管各国对合同的概念在理论上存在着不少分歧，但实际上无论是英美法国家还是大陆法国家都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要素。如果双方当事人不能达成协议，就不存在合同，在这一点上是没有实质性分歧的。

5.（二）合同的类型1.要式合同与不要式合同2.单务合同与双务合同以合同当事人是否都负有义务为标准，可以将其分为单务合同与双务合同。单务合同是只有一方当事人有向对方履行的义务，而另一方则无履行义务的合同，这种合同又被称为无约因合同或无对价合同，如赠与合同、捐献或援助合同。双务合同是双方当事人均有向对方履行义务的合同，绝大多数合同属于这种类型的合同，如买卖合同、借款合同、租赁合同等。这种区分的意以在于：双务合同有对价，要相互给付，同时可履行抗辩等，单务合同则无；双务合同一方履行不能时，他方可解除合同，而单务合同则没有这种情形。3.有偿合同与无偿合同以合同当事人是否给付对价，又可以将其分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是一方当事人从另一方取得合同权利，得向对方给付相应对价的合同。无偿合同是一方当事人从另一方取得

6.合同权利，无需向对方给付对价的合同。这种划分虽与前述双务合同与单务合同的划分基本类似，但它们之间是有区别的：一般而言，双务合同都是有偿合同，但单务合同并非皆为无偿合同。这种划分的意义在于，当事人的注意义务不同。法律对有偿合同中的债务人的注意义务，要求较高，而无偿合同中的债务人则还是要负担较轻的注意义务，且对故意或重大过失负责.4.有名合同与无名合同根据法律上是否对合同规定了一定的名称，可以将其分为有名合同与无名合同。有名合同，又称典型合同，是指法律上已为其确定了一定的名称及规则的合同。如我国《合同法》分则中所规定的15种合同，如买卖合同、赠与合同、租赁合同、融资租赁合同、保险合同、建设工程合同、运输合同等。无名合同，又称非典型合同，是指法律未对其确定一定的名称与规则的合同。从合同法的发展趋势看，为规范合同关系，合同法在扩大有名合同的范围，但这并不意味着干预当事人的合同自由。这种区分的意义在于：对于有名合同，当事人可以参照

7.法律有关规定订立，在合同发生争议时，法院或仲裁机关应按照法律的有关规定裁判。对于无名合同，法律未作具体规定，其成立、生效及纠纷解决，除适用有关民事法律行为和合同一般规定外，可以参照与之类似的有名合同的法律规定。5.主合同与从合同根据两合同之间存在的主从关系，可将其分为主合同与从合同。主合同是指两合同中不依赖另一合同而独立存在的合同，它不以其他合同的存在为前提。主合同与从合同是相对而言的，没有从合同就无主合同，没有主合同就无从合同。从合同是指两合同中以另一合同的存在为前提的合同。一般情况下，从合同依赖于主合同的存在而存在，从合同自身不能独立存在。如抵押合同、质权合同、保证合同、定金合同等担保合同与其所担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。其中，担保合同是从合同，被担保合同为主合同。这种区分的意义在于：明确主从合同间的制约关系，在通常情况下，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭

8.二、各国的合同法与国际统一商事合同法（一）大陆法系国家的合同法合同法是以成文法（StatuteLaw)的形式出现的，且一般包含在《民法典》中。（二）英美法系国家的合同法关于合同的法律原则主要包含在普通法(CommonLaw)中，这是几个世纪以来由法院以判例形式发展起来的判例法，是不成文法（印度除外）。虽然英美等国家制订了一些有关某种具体合同的成文法，如英国《1893年货物买卖法》,美国1906年《统一买卖法》和20世纪50年代制订的《统一商法典》，但它们只是对货物买卖合同及其他一些有关的商事交易合同作了具体规定，至于合同法的许多基本原则，如合同成立的各项规则等，仍须按照判例法所确定的规则来处理。

9.（三）中国的合同法中国的合同法见诸于1987年颁布施行的《民法通则》对所有合同作出的原则规定及1999年《合同法》对经济合同作出的具体规定。《民法通则》规定了合同法的一般原则，主要包括民事权利与民事行为能力、民事法律行为和代理、债权、民事责任等内容。它所规定的各项原则，基本上是用于一切合同。《合同法》主要包括经济合同的订立、履行、变更和解除、违反经济合同的责任、纠纷的调解、仲裁等具体内容。

10.（四）国际统一商事合同法由于各国合同法的内容不统一，使各国在进行经济贸易时遇到许多法律上的障碍和不便。因此，从20世纪早期开始就有一些国际组织从事统一各国合同法的工作。它们试图通过国家间的协商，制订出一套在国际上统一适用的合同法。它们所采取的步骤是首先从制订某种特定合同的统一法入手，在此基础上进而制订一部统一的《国际商事合同法》。为了实现这个目标，罗马统一国际私法研究所于1980年成立了一个工作组负责起草《国际商事合同通则》，到1989年时，已经提出了两个修改文本，1994年最后定稿。但现在仍没有最后形成国际上各国普遍接受的通则，它还在不断的完善之中。如果这项工作进展顺利且取得成功，将对国际商事交易产生重大的影响。

11.第二节合同的成立各国的法律对合同有效成立都要求具备一定的条件，即所谓合同有效成立的要件。总起来看，各国对合同有效成立的要求，即构成合同有效成立的基本条件主要有以下几项：（1）当事人之间必须达成协议，这种协议是通过要约（offer)与承诺(acceptance)而达成的。（2）当事人必须具有订立合同的能力。（3）合同必须有对价（consideration）或合法的约因（cause）。（4）合同的标的和内容必须合法。（5）合同必须符合法律规定的形式要求。（6）当事人的意思表示必须真实。

12.一、要约与承诺（一）要约1.要约的含义要约（offer）：交易的一方欲出售或购买某项商品，向另一方提出买卖该项商品的各项交易条件，并愿意按照这些条件同对方达成交易、订立合同的行为。而且是含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。在商事业务上称为发盘或发价、报价、报盘。要约的当事人称为要约人（offerer）和受要约人（offeree）。要约既可由卖方提出，也可由买方提出，因此，有卖方要约和买方要约之分。买方要约习惯上称为递盘（Bid）。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动做出。

13.2.构成要约的条件根据上述《联合国国际货物销售合同公约》对要约的规定，构成要约的主要条件是：（1）要约应向一个或一个以上特定的人提出（2）要约内容必须十分确定（3）无保留条件，表明经受要约人接受，要约人即受约束的意思3.要约的生效与有效期要约的生效在不同的国家虽有不同的规定，但一般都是采用到达生效原则，即只有要约送达受要约人时，要约才开始生效。《公约》采用的也是到达生效原则。要约都具体规定一个有效期，通常有两种情况：一种是在要约中明确的规定了有效期限。这时，受要约人必须在规定期限内承诺才有效。当要约未具体列明有效期时，受要约人应在合理时间（reasonabletime）内承诺才能有效。何谓“合理时间”，需根据具体情况而定，国际上没有明确、统一的解释，容易引起争议，一般不建议采用这种形式的要约。根据《联合国国际货物销售合同公

14.约》的规定，采用口头要约时，除要约人要约时另有声明外，受要约人只能当场表示承诺，方为有效。4.要约的撤回与撤销要约的撤回（Withdrawal）与撤销（Revocation）是两个不同的概念。前者是指在要约送达受要约人之前，将其撤回，以阻止其生效。后者是指要约已送达受要约人，即要约生效之后将要约取消，使其失去效力。（1）要约的撤回根据《公约》规定，要约送达受要约人时生效。要约人可以用更迅速的通讯方法，将要约的撤回或更改通知赶在受要约人收到该要约之前或同时送达受要约人，则要约即可撤回或修改。英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力。要约人在受要约人对要约表示承诺之前的任何时候，都可撤回要约或变更其内容。而大陆法则认为，要约对要约人有约束力。如《德国民法典》规定，除非要约人在要约中注明要约人不受要约的约束，否则要约人就要受到要约的约束。

15.（2）要约的撤销《公约》第16条规定，在要约已送达受要约人，即要约已经生效，但受要约人尚未表示承诺之前，只要要约人及时将撤销通知送达受要约人，仍可将其要约撤销。如一旦受要约人发出承诺通知，则要约人无权撤销该要约。但是，下列两种情况下的要约，一旦生效，则不得撤销：①在要约中规定了有效期，或以其他方式表示该要约是不可撤销的。②受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并本着对该要约的信赖采取了行动。关于要约能否撤销的问题，英美法与大陆法也存在严重的分歧。英美法认为，在受要约人表示承诺之前，即使要约中规定了有效期，要约人也可以随时予以撤销，这显然对要约人较为有利。这种观点，在英美法国家中也不断受到责难。有的英美法国家在制定或修改法律时，实际上已在不同程度上放弃了这种观点。大陆法系国家认为要约人原则上应受要约的约束，不得随意将其要约撤销。例如，德国法律规定，要约在有效期内，或没有规定有效期，则依通常情况在可望得到答复之前不得将其撤销。法国的法律虽规定要约在受要约人承诺之前可以撤销，但若撤销不当，要约人应承担损害赔偿的责任。

16.5.要约效力的终止一项要约在遇到下列情况之一即终止或失效，要约人可不再受该要约的约束：（1）在要约规定的有效期内未被承诺，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被承诺，则要约的效力即告终止。（2）要约被要约人依法撤销。（3）被受要约人拒绝或反要约之后，即拒绝或反要约通知送达要约人时，要约的效力即告终止。反要约（counter-offer）,在商务上称为还盘或还价。反要约是指受要约人对要约内容不同意或不完全同意，并提出了修改意见，即反要约是对要约条件进行添加、限制或其他更改的答复。（4）要约人发出要约之后，发生了不可抗力事件，在这种情况下，按出现不可抗力可免除责任的一般原则，要约的效力即告终止。（5）要约人或受要约人在要约被承诺前丧失行为能力，则该要约的效力也可终止。

17.（二）承诺1.承诺的含义承诺（acceptance）：是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。承诺不能更改，但是若对次要条件进行更改，而且对方不声明对修改处有异意，则认为承诺有效，否则视为反要约。根据《公约》的规定，受要约人对要约表示承诺，既可以通过口头或书面向要约人发表声明的方式承诺，也可以通过其他实际行动来表示承诺。沉默或不行为本身，并不等于承诺。2.构成承诺的要件构成一项有效的承诺，必须具备下列各项要件：（1）承诺必须由合法的受要约人作出要约是向特定的人提出的，因此，只有特定的人才能对要约作出承诺。任何第三者作出的承诺，不能视为有效的承诺。（2）承诺必须是无条件的，完全同意要约所提出的交易条件（3）承诺必须在要约规定的时效内作出（4）承诺必须以受要约人的某种行为表现出来

18.3.承诺的生效在承诺生效的时间问题上，英美法与大陆法存在着严重分歧。英美法采用“投邮生效”的原则，即承诺通知一经投邮或交邮电部门发出则立即生效；大陆法系采用“到达生效”的原则，即承诺通知必须送达要约人时才能生效，但法国例外。英美法认为，在以书信、电报电传做出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。英美法对不同的意思表示采取了不同的原则，对要约和撤回要约的意思表示，采取到达原则，而对承诺的意思表示则采取投邮原则，以此来调和要约人和受要约人之间的利益冲突。大陆法特别是德国法，在承诺生效时间问题上，采取了与英美法不同的原则。德国民法典对承诺生效的时间没有具体规定，但按照德国法，无论是要约、承诺或撤回要约或承诺的通知等，都属于意思表示之列，适用有关意思表示的规定。而根据德国民法典第130条的规定，“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力。”换言之，德国法对承诺生效的时间是采取到达原则的。

19.法国民法典对承诺何时生效没有作出具体规定。但法国最高法院认为，关于承诺生效的时间完全取决于当事人的意思，因此，这是一个事实问题，应根据具体情况特别是根据当事人的意思来决定。但往往推定为适用投邮生效原则，即根据事实情况推定承诺于发出承诺通知时生效，合同亦于此时成立。《联合国国际货物销售合同公约》第18条第2款明确规定，承诺送达要约人时生效。此外，受要约人可以通过某种行为表示承诺，承诺在采取某种行为时生效。如果承诺未在要约规定的时限内送达要约人，或者要约虽没有规定时限，但在合理时间内未曾送达要约人，则该项承诺称作逾期承诺（LateAcceptance）。按各国法律规定，逾期承诺不是有效的承诺。对于逾期承诺，《公约》第21条第1款规定，只要要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，认为该项逾期的承诺可以有效，愿意承受逾期承诺的约束，合同仍可于承诺通知送达要约人时订立。如果要约人对逾期的承诺表示拒绝或者没有立即向受要约人发出上述通知则该项逾期的承诺无效，合同不能成立。

20.《公约》第21条第2款规定，如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件显示，依照当时寄发情况，只要传递正常，它本来是能够及时送达要约人的，则此项逾期的承诺应当有效。合同于承诺通知送达要约人时订立。除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，认为其要约因逾期承诺而失效。以上表明，逾期承诺是否有效，关键要看要约人如何表态。4.承诺的撤回或修改撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在生效以前才能撤回，一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。由于世界各国法律对承诺生效的时间有不同的要求，因此，在承诺人能否撤回承诺的问题上，也有不同的情况。按照英美法国家的审判实践，由于其认为承诺的函电一经投邮就立即生效，因此，受要约人在发出承诺通知后，就不能撤回其承诺。但根据德国的法律，由于其认为承诺的通知必须到达要约人才能生效，所以，受要约人在发出承诺通知之后，原则上仍可把承诺撤回。但撤回的通知必须与承诺的通知同时或先到达要约人，才能把承诺撤回。《公约》亦采取了“到达生效”的原则。

21.二、合同的订立与生效（一）合同订立的时间与地点合同订立的时间有两个判断标准：一是有效承诺的通知到达要约人时，合同成立；二是受要约人作出承诺行为时，合同成立。在实际业务中，双方当事人通常约定，合同订立的时间以订约时合同上所写明的日期为准，或以收到对方确认合同的日期为准。合同订立的地点对法院管辖权的确定及法律选择适用密切相关。依据我国《合同法》第34条，承诺生效的地点为合同订立的地点，这是一般规则。作为特殊情形，一是采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同订立的地点。没有主营业地的，其经营居住地为合同订立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。二是以合同书形式订立的合同，依据我国《合同法》第35条，当事人采用合同书形式订立合同时，双方当事人签字或者盖章的地点为合同订立的地点。

22.由于大陆法与英美普通法在承诺生效问题上存在差异，因而在合同订立的时间与地点上也必然存在差异，英美法对承诺生效采取的时投邮生效原则，因此，合同订立的时间就是承诺通知发出的时间，合同订立的地点则视双方当事人的具体情况而定。（二）合同的生效合同生效与合同订立是两个不同的概念。合同订立的判断依据是承诺是否生效；而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。在通常情况下，合同订立之时，就是合同生效之日，二者在时间上是同步的。但有时，合同虽然订立，却不立即产生法律效力，而是需要其他条件成立时，合同才开始生效。国际商事交易双方就各项交易条件达成协议后，并不意味着此项合同一定有效。根据各国合同法规定，一项合同，除双方就交易条件通过要约和承诺达成协议后，还需具备以下要件，才是一项有效的合同，才能得到法律上的保护。1.合同当事人必须具有签约能力如何确定当事人必须具有订立合同的能力？

23.签订合同的当事人主要为自然人或法人。按各国法律的一般规定，自然人签订合同的行为能力，是指精神正常的成年人才能订立合同；未成年人、精神病人、醉汉等订立合同必须受到限制，这些人所订立的合同，根据不同的情况，有的是无效的（void），有的是可以撤销的（voidable）。成年人的确定：西班牙、法国、荷兰、葡萄牙、比利时、意大利、丹麦、瑞典、奥地利等国21岁，日本20岁，美国、中国、英国、德国等都是18岁。醉汉及精神失常者发病期间订立的合同无效。关于法人签订合同的行为能力，各国法律一般认为，法人必须通过其代理人，在法人的经营范围内签订合同，即越权的合同不能发生法律效力。法人是由自然人组织起来的，它必须通过自然人才能进行活动。现在最常见的法人是公司。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”

24.2.合同必须有对价或约因英美法认为，对价（Consideration）是指当事人为了取得合同利益所付出的代价，即交易双方互为有偿，相互给付。法国法认为，约因（Cause）是指当事人签订合同所追求的直接目的，例如，一方交出货物是为了得到货款，而另一方交款是为了得到货物。按照英美法和法国法的规定，合同只有在有对价或约因时，才是法律上有效的合同，无对价或无约因的合同，是得不到法律保障的。有无对价或约因是区别有诉权的合同（actionablecontracts）和无强制执行力的约定（unenforceablepacts）或社交性的协议（socialagreement）的一个根本标志。德国法与法国法不同，德国法认为，合同的有效成立取决于当事人间的意思表示一致，而不以有无约因作为合同成立的要件。其理由是，在双务合同中，双方当事人互为允诺，互为给付，这是双务合同固有的特点，其本身就具备合同成立的条件，毋须再借助于约因作为合同成立的条件。

25.3.合同的内容必须合法许多国家往往从广义上解释“合同内容必须合法”，其中包括不得违反法律、不得违反公共秩序或公共政策，以及不得违反善良风俗或道德三个方面。大陆法系各国都在民法典中对合同违法、违反公共秩序和善良风俗的情况及其后果作出明确的规定，但各国的处理方法有所不同。法国民法典在总则中，原则性地规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。然后，把违法、违反善良风俗与公共秩序的问题，同合同的原因（即约因）与标的联系在一起加以规定。德国法与法国法的区别在于，德国法不具体规定合同的标的违法还是合同的约因违法，而是着重了法律行为和整个合同的内容是否有违法的情事。德国民法典在总则第二章法律行为中规定，“法律行为违反法律上的禁止者，无效。”并规定，违反善良风俗的法律行为亦无效。这些规定，不仅适用于合同，也适用于合同以外的其他法律行为。

26.英美法认为，一个有效的合同必须具有合法的目标或目的。凡是没有合法目标的合同就是非法的（illegal），因而是无效的。在英美法中，违法的合同有两种情况：一种是成文法所禁止的合同；另一种是违反普通法的合同。但由于英美没有成文的民法典，因此，一般根据某些单行法规的规定和判例法所确立的原则，对各种违法的事由加以排列。根据某些英美法学者的分类，有3种合同都是非法的：（1）违反公共政策的合同。公共政策是英美法的概念。所谓违反公共政策的合同是指损害公众利益，违背某些成文法所规定的政策或目标，或旨在妨碍公众健康、安全、道德以及一般社会福利的合同。（2）不道德的合同（immoralcontract）。按照英美法的解释，所谓不道德的合同是指那些违反社会公认的道德标准，如对家庭婚姻生活起不良影响，或导致人们忽视夫妻义务的合同。英国判例认为，允诺以支付妻子的生活费作为她同意离婚的交换条件的合同也是不道德的合同。（3）违法的合同。

27.4.合同必须符合法律规定的形式从订立合同的形式的角度看，合同可以分为要式合同和不要式合同两种。要式合同是指必须按照法定的形式要求或手续订立的合同，不要式合同是法律上不要求按特定的形式订立的合同。合同形式对合同效力有影响吗？合同不一定是书面形式，即可以采取“不要式”（自由）原则，但是有些国家，特别是发展中国家在加入公约时往往声明保留合同形式要求，对非书面形式的合同不按公约形式执行，按国内法实行。我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”即采取与国际惯例接轨的合同形式自由的原则与规定。

28.5.合同当事人的意思表示必须真实各国法律都认为，合同当事人的意思表示必须是真实的才能成为一项有约束力的合同，否则这种合同无效。合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人意思表示的内容有错误（mistake）或疑似与表示不一致，或是在受欺诈（fraud）或胁迫（duress）的情况下订立了合同，这时，双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的。对于这种合同应当如何处理作了错误的意思表示的一方，或受欺诈、胁迫的一方当事人能否以此为理由主张合同无效，或要求撤销该合同，这是合同法上一个十分重要的问题。（1）错误各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效或撤销合同，因为要是这样的话，交易安全就缺乏必要的保障。按照法国法，以下两种错误都可以构成合同无效的原因：①关于标的物的性质方面的错误。例如，买方以为他所买的是路易

29.十五的椅子，但后来却发现并非路易十五的古物，他可依法主张合同无效。②关于涉及与其订立合同的对方当事人所产生的错误。法国法还认为，动机上的错误原则上不能构成合同无效的原因。德国法认为下列两种错误都可以产生撤销合同的后果：①关于意思表示内容的错误，即表意人在订约时是在错误的影响下作出意思表示的。例如一方表示愿与对方订约，但这是由于他搞错了对方是谁以及对方具有的特长。对方也知道这项意思表示，他之所以知道这一点，是因为表意人在意思表示中表达了这项用意。②关于意思表示形式上的错误，例如把美元误写作英镑。法院在考虑上述两种错误是否足以撤销合同时，对第一种情形，法院将探索受错误影响的一方是否得到了他真正想得到的东西而定；对第二种情形，法院将探索表意人究竟想得到什么东西而定。

30.英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性。只有当该项错误导致当事人间根本没有达成真正的协议，或者虽已达成协议，但双方当事人在合同的某些重大问题上都存在同样错误时，才能使合同无效。按照普通法，错误会导致合同自始无效，而按照衡平法错误通常只是导致一方撤销合同，按照英国的判例，下列错误不能使合同无效：①一方当事人意思表示的错误。例如，一方当事人在计算价格时发生错误。②一方在判断上发生差错。例如，某人认为某物能值1万英镑，但实际上只值5千英镑。③一方当事人对自身的履约能力估计错误。例如，建筑商甲同意为乙建造厂房，合同约定7月1日竣工，实际上建至9月1日才完工。④在凭说明（description）的买卖中，对说明的含义的理解发生错误。一般来说，错误可能主要包括：①在合同性质上发生错误。例如，把借贷误作捐赠。②在认定当事人上发生错误，而且对方也明知有此种误会时，才可以使合同无效。

31.③在认定合同的标的物时，当事人双方都存在着错误。例如，甲拟买的是红色的车，乙拟出售的是白色的车。④在合同的标的物存在与否或在合同的重大问题上，双方当事人发生共同的错误。例如，在订立合同时，双方当事人都以为合同标的物是存在的，但实际上已被烧毁，在这种情况下，合同不能成立。⑤一方已经知道对方有所误会，在这种情况下，对方可以主张合同无效。美国法同样认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同。至于双方当事人彼此都有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其它重大事项时，才可以主张合同无效或要求撤销合同。美国法院审判这类案件时，基本理念是宁愿让有错误的一方蒙受自身错误所造成的后果，而不把损失转嫁给对方。我国《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

32.（2）欺诈欺诈是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为，凡因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。法国法与德国法对欺诈的处理有不同的原则。按照法国民法典第1116条的规定，“如当事人一方不实行欺诈手段，他方当事人决不签订合同者，此种欺诈构成合同无效的原因。”即欺诈的结果将导致合同无效。而按照德国民法典第123条的规定，“因被欺诈或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”按照这一规定，欺诈的结果是导致撤销合同。英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”（fraudulentmisrepresentation）。所谓不正确说明，是指一方在订立合同之前，为了吸引对方订立合同而对重要事实所作的一种虚假的说明。它既不同于一般商业上的吹嘘（puffing），也不同于普通的表示意见或看法。

33.至于仅对某种事实保持沉默是否足以构成欺诈的问题，各国的处理办法略有差异。德国法认为，只有当一方负有对某种事实作出说明的义务时，不作这种说明才构成诈欺，如果没有此种义务，则不能仅因沉默而构成诈欺。至于当事人是否有此义务，应按合同的具体情况决定。英国普通法认为，单纯沉默原则上不能构成不正确说明。因为一般来说，合同当事人没有义务把各项事实向对方披露，即使他知道对方忽略了某种重要事实，或他认为对方可能有某种误会，他也没有义务向对方说明。但是，在某些情况下，英国法也认为当事人负有披露实情的义务，主要有以下几种：①如果在磋商交易中，一方当事人对某种事实所作的说明原来是真实的，但后来在签订合同之前发现此项事实已经发生变化，变得不真实了，在这种情况下，即使对方没有提出询问，但该当事人也有义务向对方改正其先前作出的说明。②凡属诚信合同（utmostgoodfaith），如保险合同、公司分派股票的合同、处理家庭财产的合同等，由于往往只有一方当事人了解全部事实真相，所以，该当事人有义务向对方披露真情，否则即构成不正确说明。

34.(3)胁迫胁迫是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。因为在受胁迫的情况下所作的意思表示，不是自由表达的意思表示，不能产生法律上意思表示的效果。德国法规定，因被胁迫而意思表示者，表意人得撤销其意思表示；但如果法律行为系乘他人穷困，无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不相称者，该法律无效。高利贷就是其中的典型例子。法国民法典第1111条明确规定，对于订立合同承担义务的人进行胁迫，构成无效的原因。英美法认为，胁迫是指对人身施加威吓或施加暴力或监禁。英美法除普通法上的胁迫外，在衡平法中还有所谓不正当影响（undueinfluence）的概念。现在，这两个概念已合二为一。“不正当影响”主要适用于滥用特殊关系以订立合同为手段从中谋利的场合，如父母与子女、律师与当事人、受信托人与

35.受益人、监护人与未成年人、医生与病人之间所订立的合同，如果这类合同有不公正的地方，即可推定为有“不正当影响”，蒙受不利的一方可以撤销合同。至于以揭发对方的犯罪行为进行要挟，亦构成胁迫。根据我国《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。以上所介绍的要约与承诺、对价与约因、当事人须有订约能力、合同形式、合同必须合法以及意思表示必须真实等，都是合同有效成立所必须具备的条件，如果任何一项不符合法律规定的要求，合同就不能有效成立。

36.案例3.1A向B要约（发盘），要约中说：“供应50台拖拉机，100匹马力，每台CIFLondon3500美元，订立合同后2个月装船，不可撤消信用证付款，请电复”。B收到要约后，立即电复说：“我接受你的要约，在订立合同后立即装船”。但A未作任何答复。问双方的合同是否成立？为什么？

37.第三节合同的履行一、合同履行概述合同的履行，是指合同当事人实现合同内容与目的的行为。例如，在买卖合同中，卖方应按合同规定的时间、地点、质量和数量交货，买方应按合同规定的时间、方式支付货款和受领货物等，这都属于履行合同的行为。各国法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有履行合同的义务，如果违反应履行的合同义务，就要根据不同的情况，承担相应的法律责任。现将世界各国（两大法系主要的国家）有关合同履行的法律规定作一简要介绍。（一）大陆法大陆法中的法国民法典1134条明纹规定，“依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力。”这就是说，合同当事人都必须受合同的约束，都必须履行合同所规定的义务。德国民法典也明确规定，债权人根据债务关系，有向债务人请求给付的

38.权利。这里所谓给付，就是指履行合同的内容。给付可以是作为义务，也可以是不作为义务，前者是要求债务人必须作某种行为，如买卖合同中卖方的交货义务和买方的付款义务都属于作为义务；后者是要求债务人不作某种行为，如在包销协议中要求包销商不得经营有竞争性的商品，这就是所谓不作为义务。（二）英美法英美法认为，当事人在订立合同之后，必须严格按照合同的条款履行合同。按照英美的法律和判例，如果合同中规定了履约的时间，而时间又是该合同的要素时，当事人就必须在规定的时间内履行合同，否则债权人有权解除合同并要求损害赔偿。至于时间是不是合同的要素，应视合同中是否作出这种规定，或依合同的情况当事人是否确有此种意图而定。依照英美法，在履行合同的过程中，有一个重要的步骤叫做“提供”（tender）。所谓提供，就是合同当事人旨在履行其合同义务的一种表示。在许多情况下，合同一方当事人在履行其合同义务时，必须有对方的配合才能完成。

39.二、合同履行规则与抗辩权（一）合同履行规则合同的标的、数量是合同的必备条款，需要由当事人明确约定。约定不明确的，当事人可以协议补充确定。不能达成补充协议的，可以通过合同的有关条款或者交易习惯确定。既不能通过协商达成补充协议，又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定的，则适用下列默示规范：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履约地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。（3）履约地点不明确的，如果给付货币，在接受给付一方的所在地履行。交付不动产的，在不动产所在地履行。其他标的在履行义务一方的所在地履行。（4）履约方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（5）履约期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时请求债务人履行义务。不能即时履行的，应当给对方必要的准备时间。（6）履约费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。

40.（二）合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权，是指符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履约请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它属于延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，而非永久的抗辩权。它包括后履行抗辩权、同时履行抗辩权和先履行抗辩权3种类型。1.后履行抗辩权后履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分不履行的权利。2.同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指双务合同中应当同时履行的一方当事人在对方当事人未履行或未按约定履行时，享有不履行或者部分不履行的权利。依据我国《合同法》第66条，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履约要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

41.3.先履行抗辩权先履行抗辩权，又称有不安抗辩权，是指双务合同中，应先履行的当事人有证据证明对方当事人不能履行义务，或者不能履行合同义务的可能时，在对方当事人没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。在双务合同中，应当先履行的当事人虽没有后履行抗辩权，但可享有不安抗辩权，即在对方无能力履行的情况下享有拒绝履行合同义务的权利。依据我国《合同法》第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下4种情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。主张不安抗辩权，亦需具备3项条件：（1）需基于双务合同。（2）享有不安抗辩权的当事人先履行的义务。(3)后履行的当事人发生了经营状况严重恶化或转移财产等法定情形。主张不安抗辩权的当事人负有举证责任，应当有证据证明对方当事人不能履行或不能履行合同的可能。应先履行的当事人有另一方当事人不能履行或不能履行可能的确切证据时，可以中止履行合同，并应及时通知对方当事人。

42.三、违约及违约的救济方法（一）违约1.违约与违约责任的含义违约（Breachofcontract）是指合同一方当事人，由于某种原因，未按合同的约定完全履行或没有全部履行合同约定义务的行为。例如，在买卖合同成立后，货物灭失、损坏以致无法交货，或者因货价上涨，卖方拒绝交货，或者卖方没有按照合同约定的时间、地点、质量、数量交货等。在上述情况下，除某些例外情况，如出现不可抗力事故，卖方可以不负责任外，都属于违约行为，违约的卖方应负违约责任。违约责任的特征为：（1）属于一种民事责任，而非行政责任，更不是刑事责任。（2）是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。违约责任的产生是以当事人的合同义务为前提，当事人不履行合同义务则是违约责任的直接原因。（3）具有相对性。违约责任只限于特定的当事人之间，而不涉及合同以外的第三人。（4）承担违约责任的方式可以由当事人在合法的前提下约定，如违约金、损害赔偿金等。

43.在如何构成违约这个问题上，各国法律存在着重大差异，主要是英美法与大陆法存在的差异，主要表现在以下两个方面：（1）关于过失责任与无过失责任的原则大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则。按照大陆法的解释，合同债务人只有当存在着可以归责于他的过失时，才承担违约的责任。过失责任原则来源于罗马法。罗马债务法有两项责任原则：一个叫过失（cupla），一个叫故意（dolus），凡有上述行为致使他人的财产或人身遭到损害者，都必须承担法律责任。故意是一种恶意的行为，它比过失更为严重，行为人在任何时候都要对此承担责任，而且不得在合同中事先排除这种责任。罗马法的上述原则基本上被德国法所采纳。德国法认为，构成违约的情况必须要有可归责于该当事人的事由。法国民法典也以过失责任作为民事责任的基本原则。法国民法典第1147条规定，凡不履行合同是由于不能归责于债务人的外来原因所造成的，债务人即可免除损害赔偿的责任。

44.与此相反，英美法认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿的责任。《美国合同法重述》第314条对违约下了如下定义：“凡没有正当理由的不履行合同中的全部或部分允诺者，构成违约。”英美法不以允诺人有无过失作为构成违约的必要条件。（2）关于催告所谓催告（puttingindefault），是指债权人向债务人请求履行合同的一种通知。催告是大陆法上的一种制度，在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。如法国民法典规定，债务人的迟延责任，须于接到催告或其他类似证书才能成立。德国民法典也规定，债务人于清偿期届满后，经债权人催告而不为给付者，自受催告时起负迟延责任。按照大陆法的解释，催告的作用主要有以下3点：①自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担；②债权人有权就不履行合同请求法律上的救济；③从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。

45.如果债权人在清偿期届满后，不向债务人作出催告，就表示他不拟追究债务人延迟履约的责任。但是，如果合同已明确规定了履行的日期，或者债务人已明白表示不拟按期履行合同义务，则债权人可以不作上述催告。英美法则根本没有催告这个概念。英美法认为，如果合同规定有履行期限，债务人必须按照合同规定的期限履行合同；如果合同没有规定履行期限，则应于合理的期间内履行合同，否则即构成违约，债权人毋须催告即可请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失。就这一点来说，英美法对于履行合同的要求比大陆法更为严格。2.违约的特殊情况违约的特殊情况，是指违约的发生不能归责于任何一方的情况，即承担违约责任的例外——不可抗力（ForceMajeure）。不可抗力，又称不可抗力事件，是指人的力量不可抗拒的自然力量或其它社会力量（如战争）所造成的事故。一般是指在商务合同签订以后，不是由于合同当事人的过失或疏忽而是由合同当事人无法预见、无法控制、无法避免（或克服）的事件。

46.3.违约的类型总体上来讲，违约的类型可根据违约程度分为两种：根本违约和一般违约；根据违约时间也分为两种：预期违约和实际违约。（1）根本违约和一般违约根本违约（fundamentalbreach），是一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害以至实际上剥夺了它根据合同规定所能得到的预期利益。而不属于根本违约的其他违约，就属于一般违约。判定标准：受害人预期利益是否根本受损。根本违约在英美法中称为违反条件。在普通法系中，合同条款被分为两种：一种是条件（condition），一种是保证或担保（warranty），特别是英国，美国已基本放弃这种规定，并使用重大违约与轻微违约的概念。违反条件可使受害方有权解除合同（当然亦可不解除合同），而违反了保证，受害方只能要求损害赔偿，而不能解除合同。

47.按照英国法的解释，凡属合同中的重要条款，就称为“条件”，如果一方当事人违反了条件，即违反了合同的主要条款，对方有权解除合同，并可要求赔偿损失。违反担保的法律后果与违反条件有所不同。在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，而只能向违约的一方请求损害赔偿。《公约》吸收了普通法的精神，规定根本违约时，可宣告合同无效。我国《合同法》中没有根本违约的概念，也没有与之对应概念，只是在规定受害方可以解除合同时，提到不能实现合同目的时，可以解除合同。（2）预期违约和实际违约预期违约（anticipatorybreach）是指在合同期届满前，一方通过声明或行为表明其不履行合同或不能履行合同义务。预期违约可能是根本违约，也可能是一般违约。若是根本违约，另一方可终止履行合同义务，但其必须立即通知对方，当对方对履行合同提出了充分保证，则受害方不可终止合同履行。

48.若有一方当事人的行为表示其不能履行合同，则对方可要求其承担违约责任。实际违约是指合同规定的履行期限届满后，发生的违约行为。现实中，大多数违约都属于实际违约，即在合同规定的期限届满时没有履行或没有完全履行合同义务。根据违约的程度，实际违约亦可以分为根本违约与一般违约，其法律后果与前述一样。大陆法系中的德国民法典把违约分为给付不能（superveningimpossibilityofperformance）和给付延迟(delayinperformance)两种。（1）给付不能指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行。阻碍债务人履行合同义务的原因是各种各样的，但归结起来主要包括：①不是由于债务人的原因（过失）所引起的给付不能。②由于债务人的过失引起的给付不能；③不能归咎于任何一方所引起的给付不能。

49.（2）给付延迟指合同期满，当事人一方没有履行合同义务，即债务人没有按期履行合同义务（有能力但未履行）。可分为：①债务人没过失的延迟（债务人不承担未履行合同的责任）。②债务人有过失的延迟（承担责任）。应注意的是，按照德国民法典的规定，债权人必须向债务人提出催告，即履行期满后，债权人催告债务人，即告知债务人若不履行合同，则要承担未履行义务的责任，这样才能使债务人承担延迟履行的责任。法国民法典以不履行债务和延迟履行债务作为违约的主要表现形式，其基本法律原则与德国相似。

50.（二）违约的救济方法（Remediesforbreachofcontract）救济方法：指一个人的合法权利被他人侵害时，法律给予受损害一方的补偿方法。各国法律对于不同的违约行为，都规定了相应的救济办法。但是，对于哪种违约行为可以采取哪些救济办法，各国法律的规定并不完全相同。但归纳起来，违约的救济方法一般有如下几种：实际履行（具体履行或依约履行）损害赔偿解除合同（撤消合同）违约金

51.1.实际履行（Specificperformance）即具体履行或依约履行。一般有两层含义：(1)债权人要求债务人按照合同的规定履行合同。（2）债权人向法院提出实际履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，使债务人按照合同的规定履行合同。中国《合同法》规定的违约救济包括继续履行、采取补救措施、恢复原状以及赔偿损失等。我国法律的特点是把能否继续履行放在首位，鼓励实际履行。相反许多国家，特别是普通法国家，把损害赔偿放在首位，对实际履行合同加以限制。《公约》采取折衷的方法，规定一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，除非法院对不属于《公约》范围的类似销售合同愿意这样做。换句话说，各国法院依据其国内法判决是否准予实际履行。所以，实际履行并不是普遍的救济形式。

52.2.损害赔偿（damages）无论哪一方违约，无论违约程度如何，受损害一方除可以采取其他救济措施外，都可以要求损害赔偿。因此，损害赔偿是对违约的最主要的救济方法。而且它与其它方法并行使用。尽管各国法律对损害赔偿责任的成立、损害赔偿的方法及损害赔偿的计算，各有不同的规定，但赔偿的基本原则是一致的：即受损害一方要求的赔偿额应与违约后包括利润在内的损失额相当。或者说，一方违反合同应负的赔偿额，应与另一方当事人遭受的包括利润在内的损失相等。《公约》和我国《合同法》的规定基本相同，都确定了损害赔偿的两极：一是违约发生后受害方的实际损失，一是合同订立时违约的预期损失。在实际损失小于预期损失时，赔偿额是实际损失，在实际损失大于预期损失时，赔偿额是预期损失。但该数额可能被进一步减少，这就是受害方应采取措施减少而没有采取措施减少的损失。我国《合同法》规定得更明确：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

53.思考：如何处理以下两种极端情况的损失赔偿？(1)当实际损失>预期损失时，（2）当实际损失<预期损失时。一般法律强调损失赔偿额应与损失小者相等：实际上赔偿额可能更小一些，因为它规定违约方应采取挽救措施来补救，如果没有采取措施补救，就扩大的损失违约方不赔偿。预期损失：指违约一方能够预期的损失程度。第三方赔偿，保险公司要负责其保险责任范围内的损失赔偿责任。一般赔偿多用金钱不用实物赔偿。

54.3.解除合同（resolution）当出现根本违约或重大违约时，按照《公约》的规定，受害方可宣告合同无效，即可解除合同。同时可以要求违约方赔偿损失。解除合同涉及如下问题：（1）解除权的发生（2）解除权的行（3）在解除合同时能否同时请求损害赔偿（4）解除合同的后果4.违约金（liquidateddamages）含义：是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。大陆法上有两种不同的违约金：(1)具有惩罚性质的违约金。损失额+违约金（2）作为预支损害赔偿总额一部分的违约金。另外，还有给予宽限期或其他合理的补救措施。此外，卖方违约和买方违约，虽然表现不一样，例如，卖方违约表现为不交货、交货不合格、延迟交货、交单不合格等，而买方违约表现为不付款、少付款或延迟付款、不接收货物或延迟接收货物等，但救济方法是一样的，不再分别介绍。

55.英美法对违约金的规定英美法认为，对于违约只能要求赔偿，而不能予以惩罚。因此，英美两国法院对于双方当事人在合同中约定，当一方违约时应向对方支付一定金额的条款，首先要区别这一金额是作为罚金（penalty）还是作为预先约定的损害赔偿金额（liquidateddamages），这种区分在英美法上是十分重要的。如法院认为双方当事人约定支付的金额是罚金，则当一方违约时，对方不能得到这笔金额，而只能索取他所遭受的实际损失的损害赔偿；如法院认为这一约定的金额是预先约定的损害赔偿，则当一方违约时，对方即可取得这一约定的金额。如果双方当事人约定的金额过高，大大超出违约所能引起的损失，或者带有威胁性质，目的在于对违约的一方施加惩罚，则法院将认为这是罚金，对于罚金，法院一律不予承认，受损害的一方只能按通常的办法就其实际所遭受的损失请求损害赔偿。中国法律有关违约金的规定我国《民法通则》和《合同法》都规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，应向另一方支付一定数额的违约金；也

56.可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《合同法》还进一步规定，合同中约定的违约金，视为违反合同的损害赔偿。这项规定表明，在我国法律中违约金具有损失赔偿的性质。联合国国际贸易法委员会制订的《关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则》《统一规则》的实体规定有以下几项：第一，如果债务人对不履行合同没有责任，债权人无权取得约定的金额；第二，如果合同规定，一旦延迟履行，债权人有权取得约定的金额，则债权人在有权取得约定的金额的同时，还有权要求履行合同义务。第三，如果合同规定，当出现延迟履行以外的不履约情事时，债权人有权取得约定的金额，则债权人有权要求履行合同，或者要求支付约定的金额；但是，如果约定的金额不能合理补偿不履约所造成的损失，则债权人有权在要求履行合同的同时，要求支付约定的金额。第四，如果债权人有权取得约定的金额，则在该项约定金额所能抵偿的范围内的损失，债权人不得请求损害赔偿；第五，除非约定的金额与债权人所遭受的损失很不相称，法院或仲裁庭均不得减少或增加合同约定的金额。

57.案例3.2我国某进出口公司A（卖方）与荷兰某实业公司B（买方）以CFR鹿特丹价格签订了一份出口1万吨大米的合同。货物由承运人某远洋运输公司C从上海装船运输，货物运输中由保险公司D办理了海运货物保险。运输途中因海员过失，延迟30天才到达目的港。货物到达目的港后发现1/3大米变质，荷兰B公司因此提出索赔。问荷方应分别向谁提出索赔？为什么？（1）货损（1/3大米变质）发生后，B公司应向谁提出索赔？（2）对货物延迟30天才到达目的港的损失，B公司应向谁提出索赔？

58.案例3.3某年我国某公司与英国某公司成交东北大豆1500公吨，每公吨CIF伦敦348英磅，总额为522000英镑，交货期为当年5-9月，签约后，我国发生自然灾害（水害），于是我方以不可抗力为由，要求免除交货责任。但对方回电拒绝，并称该商品市场价格上涨8%，由于我方未交货已使其损失15万英镑，要求我方公司赔偿其损失。我方未同意。外商根据仲裁条款向中国仲裁机构提出仲裁。问：仲裁结果会如何？我公司是否应赔偿？为什么？

59.分析：（1）未构成不可抗力事件。因为没有足够证据证明，我国北方、南方都受到水灾。（2）应有足够证据证明实际损失为15万。仲裁结果：赔偿损失：1500×348×8%=52200×8%=41760（英镑）国际公约中损失赔偿额计算方法（差价）：（1）合同价-替代品价（2）合同价-时价（3）实际损失+合理利润（损失赔偿，也可要求对合理利润进行赔偿）

60.案例3.41999年10月24日，我A公司（买方）与HongKongB公司签羊毛的国际货物买卖合同：羊毛50000公斤，货物单价USD4.10/kgCIFShanghai,装运期前一个月开信用证,总价20.5万,美元，分3批交货：2000年4月交10000公斤，2000年5月交20000公斤，2000年6月交20000公斤，L/C交付。后A又与C签订买卖合同，将50000公斤转卖给C公司；A于2000年3月6日和4月10日分别开出1万和2万公斤的信用证。由于签订合同后，国际市场羊毛价大幅上涨，B未交货，A方多次催促，B称，没有市场货源，若要交货，则需提价至USD7/kg，A拒绝，认为B应按原价供货，否则不予开出第3批信用证。与此同时，A、C所签合同已到交货期。由于B未交货，A不得不同意C以USD6/kg价格从其他地方订货（假设A与C签订货价4.3美元/公斤），其差价损失要求A赔偿，A公司转向B公司索赔，B公司不同意。A公司提出仲裁，要求B赔偿。

61.B辩解说其货已备好，原因在于A未开出第三批信用证，是A先违约，A取消与B已经执行的购买羊毛合同，造成B损失，所以不予赔偿。分析：B应承担违约责任。两个合同之间无联系，不能因为其它合同而影响本合同履行，裁决结果：A已开出两批信用证，第三批信用证未开出是由于B未交货。A可暂时终止合同的履行。B公司应赔偿A公司，（合同价—市场价）差价损失+合理利息损失。

62.第四节合同的让与以及为第三人利益签订的合同一、合同的让与合同的让与是指合同的主体发生变更，即由新的合同当事人代替旧的合同当事人，但合同的客体，即合同的标的并没有发生变化。合同的让与有两种情形：一是债权转移，即由原债权人将其债权转让给新的债权人，从而使新债权人取代了原债权人的地位。二是债务承担转移，即由新债务人代替原债务人负担债务。合同的让与，是随着社会经济发展的需要，逐渐形成的一种法律制度。罗马法在开始时是不承认债权让与和债务承担的，因为古罗马法认为，债的关系是一种法律的锁链，是特定人与特定人之间的关系，彼此不能分割开来。所以，无论是更换债权人或更换债务人都是不允许的。但是，随着商品交换的发展，

63.产生了一些变通的办法来处理债的转让问题，起初是允许债权受让人以债权人的诉讼代理人的身份向债务人提起诉讼，并允许其取得胜诉所得的金额，借以达到债权转让的目的。后来则发展到只要债权受让人把债权让与的事实通知债务人，债务人就有义务向受让人清偿债务，如债务人仍向原债权人清偿，就不能解除其债务。现代西方各国法律对合同让与问题都作了一些规定，但在许多方面存在着重大差异，现分别简单介绍如下：（一）债权让与债权让与是指债权人不必征得债务人的同意，而将其债权转让给第三者，后者基于债权让与成为新的债权人，他取代原债权人的地位，如债务人不履行义务，新的债权人有权以自己的名义向债务人提起诉讼，请求依法予以救济。债权转让有两种方法：一种是民法上的债权让与，一种是商法上的债权让与。民法上的债权让与手续比较复杂，一般必须受制

64.于以下两项原则：第一，必须把债权人变更的事实通知债务人；第二，新债权人所取得的权利不得优于原债权人，凡债务人得以对抗原债权人的抗辩，同样可以对抗新的债权人。商法上的债权转让则比较简单，其办法是以背书方式进行转让，毋须通知债务人，同时，新的债权人可取得优于原债权人的权利，债务人不得以可向原债权人提出的抗辩事由来对抗新的债权人。债券让与涉及3个方面：①让与人（assignor），即出让债权的当事人，也就是原债权人；②受让人（assignee），即从债权转让中取得债权的当事人，也就是新的债权人；③债务人（debtor）。债权转让是原债权人（让与人）与新债权人（受让人）之间订立的一种合同，按照这种合同，前者将其债权转让给后者。但是，他们之间的这种合同却与债务人有密切的关系，因为债务人要向新的债权人履行债务，因此，在债权让与中，如何保护债务人是一个十分重要的问题，各国法律对此都有一些规定。

65.1.大陆法大陆法中的德国民法典第398条规定：“债权得依债权人与第三人的合同而转移于第三人，新债权人依合同的成立取得债权人的地位。”按照这一规定，债权转让毋须征得债务人的同意，也毋须通知债务人，这里就可能产生这样一个问题：如果债务人不知道债权已经让与给第三者，仍向原债权人清偿债权，在这种情况下，债务人能否因此而解除债务？这就涉及到如何保护债务人的问题。根据德国民法典的解释，凡债务人不知道有债权让与情事而向原债权人清偿者，其债务即行解除。但另一方面，如债务人已经知道有债权让与的事实，不管他是从原债权人、新债权人或从其他途径获悉的，在这种情况下，如他仍向原债权人清偿，则不能解除债务，换言之，在债权让与的场合下，债务人仍向原债权人作清偿能否解除债务，关键是取决于对债权让与是否知情。法国法也承认债权让与制度，认为债权人有权不经债务人的同意而把债权转让给第三者。法国法同德国法的区别主要在以下几个方面：

66.（1）法国法认为，债权让与是一种买卖行为，让与人是作为卖方出售债权，而受让人是作为买方购买债权。既然是买卖行为就必须有约因（cause），所以，法国法不承认债权让与是抽象法律行为或是不要因合同。（2）法国法把债权让与合同对让与人与受让人的效力同对债务人的效力加以区别。根据法国民法典第1689条的规定，债权让与，在让与人向受让人交付权利证书时，即认为已履行交付的义务。（3）法国法认为，如原债权人在与受让人（第一受让人）订立债权转让合同之后，又把同一债权让与给第二受让人时，则在第一受让人与第二受让人间究竟应由谁取得债权的问题，须取决于谁先把债权让与的事实通知债务人。因为按照法国法，债权让与合同必须通知第三者或由第三者在公证文书上作出承诺才对第三者发生效力。所以，如果发生第二次债权让与的情事，第二受让人如先于第一受让人把债权让与的事实通知债务人，即可取得债权，债务人只要向第二受让人进行清偿即可解除

67.债务。第一受让人如未向债务人办理通知手续，就不能仅以其先受转让为理由来对抗第二受让人。这一点也是与德国法不同的。德国法认为债权让与合同对受让人、债务人和其他第三者是同时生效的，而不以是否通知债务人或其他第三者作为对他们生效的前提条件。但这仅仅是指两个或两个以上受让人之间谁有权取得债权而言，至于对债务人来说，在同一债权发生多次转让的情况下，他究竟应向谁清偿债务，则仍须取决于债务人对债务转让情事是否知情。2.英美法债权让与制度在英国法中经历了一段很长的演变过程。英国法像罗马法一样，认为债权债务关系是人与人之间的一种十分密切的关系，因此，任何一方当事人都不能把他的合同权利或义务转让给第三者。但是，随着商业的发展，债权让与日益需要，英国普通法开始采用一些变通的办法来处理这个问题。其办法就是所谓授予代理权的制度，即由债权人授权受让人，允许他以债权人的名义就该项债权提起诉讼，并可保留胜诉后取得的款项。开始时普通法就是通过这种办法来达到债权让与的目的

68.。所以，英国直至今天仍把债权称为choseinaction，意思是说这是一种只有通过诉讼才能实现的财产权，而不是实际占有的财产。现在，英国的债权让与制度有以下几个特点：（1）现代英国法原则上承认债权可以让与，但有例外，即属于具有高度个人特色的权利不能让与，例如，属于提供个人劳务的合同权利，非经对方当事人的同意，不能让与。（2）英国法对债权让与有两种不同的处理办法：一是按成文法规定进行的债权让与（statutoryassignment），一种是按衡平法的原则进行的债权让与（equitableassignment）。按成文法进行的债权让与必须符合1925年财产法（LawofPropertyAct,1925）所规定的3项要求：①必须以书面作成，并由让与人签字；②债权让与必须是绝对的、无条件的，应包括全部债权，而不是债权的一部分；③必须以书面通知债务人。如符合法律规定的要求，受让人即可用自己的名义对债务人提起诉讼。而且按成文法进行的债权让与不要求对价（consideration）。

69.此外，如果债权人把同一债权先后转让给两个以上的受让人时，究竟原第一受让人还是第二受让人取得债权？美国法的处理方法也与英国法有所不同。按照美国的法则，在这种情况下，应由第一受让人取得该项债权。其理由是，让与人不能把他没有的权利转让给他人。所以，让与人既已把其债权让与给第一受让人，就没有东西可以再次转让给第二受让人。但英国的法则认为，在上述情况下，应由首先把债权让与的事实通知债务人的受让人取得该项债权。在这个问题上，美国法同德国法是一致的，而英国法则与法国法相雷同。（二）债务承担债务承担是指由新债务人代替原债务人履行债务，新债务人称为承担人。债务承担只是更换了债务人，但债务的内容并没有改变。债权让与只是更换了债权人，一般不会影响债务人的履行能力，但债务转移却要更换债务人，不同的债务人其资信情况、履约能力、经营作风等可能有所不同，这就可能会对债权人的利益带来严重的影响。因此，罗马法不允许原债务人与承担人之间以协议方式来转移债务。但罗马法也采取了一些办法来

70.达到债务转移的目的，这就是所谓债务更新（novation），即由债权人应债务人的请求，同愿意承担该项债务的第三者订立一个新的合同，由后者来承担原债务人的债务。现代西方各国法律对债务承担有不同的规定。德国法和瑞士法承认债务承担制度，并在法律上作了具体规定，英美法和法国法原则上认为债务不能转移，但为了适应现代经济生活的客观需要，也采取了一些间接的办法来达到债务转移的效果。现分别介绍如下：1.大陆法大陆法中的德国法认为，债务承担是一种合同关系。债务承担合同有两种方式：（1）由承担人与债务人订立合同，代替原债务人，承担其债务；（2）由承担人与债务人订立债务承担合同，让承担人向债权人履行债务。但这种债务承担合同必须经债权人的追认才能发生效力。德国民法典第415条明文规定：“第三人与债务人约定承担债务者，须经债权人的追认始发生效力。”这是因为，债务人的更换对债权人关系甚大，为了保护债权人的利益，法律特别规定这一种债务承担合同必须取得债权人的

71.同意。按照德国法，债务承担的效力主要表现在以下两个方面：第一，由承担人代替原债务人负担债务，从而使原债务人脱离债务关系，免除了他的债务；第二，承担人得以援用原债务人的抗辩事由。德国法认为，债务承担与债权让与一样，都是抽象的法律行为，是不要因的合同，所以，尽管承担人替原债务人承担债务总是基于某种原因，不会无缘无故地替别人偿还债务，但债务承担合同不受此种原因的影响。法国法同德国法不同。法国民法典没有专设条目对债务承担作出明确的规定，而是采取一些变相的办法来达到债务承担的目的。这主要表现在如下3个方面：（1）法国民法典原则上允许由第三人代替原债务人向债权人清偿债务。该法典第1236条规定：“债务亦得由无利害关系的第三人清偿之，但以该第三人以债务人的名义并以消灭债务人的债务为目的者为限。”（2）按照法国法，债务的转移主要是通过债的更新（novation）的办法来实现的。

72.（3）法国法承认概括承受。所谓概括承受是指在自然人死亡或法人合并时，由其继承者概括性地继承其一切财产，其中既包括债权，也包括债务。这也可以说是债务承担的一种形式，但这在特定情况下，依照继承法规定所进行的债务转移，它与在平常的业务活动中，依照双方当事人的意思所作债务转移是有区别的。2.英美法英国普通法认为，合同的债务非经债权人的同意是不得转移的。债务转移只能通过更新的办法来实现，而债的更新是必须取得债权人的同意的。按照英国法的解释，债的更新是债权人应债务人的请求，同意以新的债务人代替原债务人的一种新的合同。更新的效力是解除原债务人的债务，并把这项债务加之于新债务人头上。美国为了适应商业上的需要，在法律上对债务转移采取比较灵活的态度。美国法虽然也认为合同的债务原则上不能转移，但在某些情况下则允许代行债务（Delegationofduties），即允许他人代替原债务人履行债务。例如，在建筑上，工程合同中，

73.如此项工程并不一定非由原债务人履行不可的，则允许原债务人通过别人来履行其义务。但原债务人不能因此而解除自己的义务，如果代其履行义务的一方没有履行义务，原债务人仍应承担责任。美国《统一商法典》规定，除合同当事人另有协议，或债权人对由原债务人履行合同具有重大的利害关系者外，债务人得通过他人代其履行义务。但替代履行并不解除债务人的履行义务或对违约所产生的责任。3.中国法律有关合同转让的规定我国法律允许一方当事人将合同的权利和义务转让给第三方。按照我国《合同法》的规定，当事人一方可以将合同权利和义务的全部或者部分转让给第三者，但应当取得另一方的同意。而且还规定，凡中国法律或行政法规规定应当由国家批准成立的合同，其权利和义务的转让，应当经原批准机关批准，但如已批准的合同中另有约定者，不在此限。以上规定表明，按照中国的法律，合同的转让须遵守两个条件：（1）必须取得另一方当事人的同意；（2）凡应由国家批准成立的合同，其转让亦须经原批准机关的批准。

74.二、为第三人利益订立的合同为第三人利益订立的合同是涉他合同的一种，它是指双方当事人在合同中约定，由债务人向合同以外的第三者履行合同所规定的义务，该第三者是合同的受益人，他可以用自己的名义直接要求债务人履行合同，如果债务人违反合同义务，受益人有权直接向债务人请求损害赔偿。古代罗马法是不承认涉他合同的效力的，因为罗马法认为，合同只对双方当事人有拘束力，不能及于第三者。合同以外的第三者既不能就别人的合同取得权利，也不因别人的合同而承担义务。罗马法有一句格言：“无论任何人都不得替他人作出约定。”这是罗马法的一项原则。但是，随着经济的发展，为第三人利益订立合同越来越多，例如，人寿保险合同、运输合同等都是典型的为第三人利益订立的合同。因此，近代西方各国法律都在不同程度上承认为第三人利益订立的合同，但各国法例有所不同，现分别介绍如下：

75.（一）大陆法1.德国法德国法把为第三人利益订立的合同称为向第三人给付的合同。德国民法典第328条规定：“当事人得以合同订定向第三人给付并使第三人直接取得请求给付的权利。”按照德国法的解释，为第三人利益的合同，第三人可以“直接”取得请求给付的权利，即毋须第三人对此表示同意，或作出其他附和的意思表示，甚至未出生的人也可以作为此种合同的受益人，例如，父亲死亡前以遗腹子女为受益人所订立的合同即属于此类。为第三人利益订立的合同涉及到三个人，即合同的双方当事人，其中一方为债权人，另一方为债务人，债权人让债务人向第三者履行合同的义务，因此，除双方当事人以外又涉及作为受益者的第三人。所以关于这种合同的效力也要区别不同的人作具体的分析：（1）对于第三人的效力。第三人是合同的受益人，根据德国民法典的规定，第三人得依照这种合同取得直接请求履行的债权，

76.其中包括以自己的名义直接请求债务人履行合同，和在债务人不履约时请求损害赔偿或申请法院强制执行等。但是，由于该第三人不是合同的当事人，所以第三人无权撤销合同或解除合同，此项撤销权或解除权仅能由合同的双方当事人行使。（2）对于债权人的效力。合同的债权人有权要求债务人向第三人履行合同。但必须指出，在为第三人利益订立的合同中，合同的债权人所享有的债权同第三人所取得的债权，其内容是不同的。合同的债权人只有请求债务人向第三人履行合同的权利，而没有请求债务人向自己履行合同的权利。但第三人则享有请求债务人向自己履行合同的权利。（3）对于债务人的效力。为第三人利益的合同成立后，债务人即负有向第三人履行合同的义务。如有违约情事，债务人须负违约责任。但与此同时，债务人基于该合同所产生的一切抗辩事由，均可用以对抗受益的第三人。例如，如果该项为第三人利益的合同由于某种原因而宣告无效或撤销时，债务人亦可据此向第三人主张合同无效或已被撤销。

77.2.法国法法国法虽然也承认为第三人利益订立的合同，但态度不够明朗，不像德国法那样明确。如法国民法典第1119条规定：“任何人原则上仅得为自己订约，并以自己名义订立合同。”第1165条规定：“合同仅于缔约当事人间发生效力。”从上述规定看，法国法似乎是不允许为第三人利益订立合同的，但其实并非如此。因为法国民法典第1121条规定：“人们为自己与他人订立合同时，或对他人赠与财产时，亦得订定为第三人利益的条款，作为该合同或赠与的条件，如第三人声明有意享受此条款的利益时，为第三人订立合同的人即不得予以取消。”按照法国民法典的规定，为第三人利益的条款必须具备以下两个条件之一才能生效：（1）债权人必须在合同中为自己保留某种利益，因为他是为自己与他人订立合同时，订入了为第三人利益的条款的；（2）债权人对他人赠与财产时，附加上为第三人利益的条款。所以，法国法承认为第三人利益的合同是有一定条件的，这是法国法与德国法的不同之处。

78.关于债权人在订立了为第三人利益的合同之后，对于第三人的利益可否予以取消或更改的问题，法国法也同德国法有所不同。德国法在这个问题上主要是取决于当事人的意思，即取决于合同的债权人在合同中对这一点有无保留权利，而法国法则取决于第三人是否已接受合同给予他的权利。按照法国民法典第1121条的解释，在第三人声明表示接受合同所给予的权利之前，债权人可以撤销或更改为第三人利益的条款。但当第三人已声明表示接受合同给予的利益之后，该第三人对合同的利益就具有直接权利，因此，即使债权人破产、其破产管理人也不能获取该项合同的权利，因为它已经不再是该债权人的财产了。

79.（二）英美法1.英国法英国普通法是不承认为第三人利益的合同的。英国法律的基本原则之一是，只有合同的当事人才能依据合同提起诉讼，合同以外的第三人是不能以自己的名义就合同提起诉讼的。但是，为了适应社会经济生活的需要，英国法也采取了一些变通的办法，使某些为第三人利益的合同得以实现。主要的是：（1）以成文法的规定来突破普通法中关于只有合同当事人才能对合同提起诉讼的原则。如1906年英国海上保险法规定，保险合同能使第三者成为受益人，取得保险合同上的利益。（2）通过法院判例确认某些承认第三人利益的商业惯例。信用证（letterofcredit，L/C）就是一个典型的例子。（3）通过衡平法上的信托制度来使第三人取得合同上的利益。信托是英国衡平法上的一种制度，它通常是指信托人（trustor）把财产交给受托人（trustee），而指定一个第三人为其受益人（beneficiary）。衡平法认为，在信托制度下，第三人可以

80.取得信托所给予的利益，衡平法把这种制度解释适用于某些为第三人利益的合同。这种做法叫作默示的信托关系（constructivetrust），即当事人虽然没有明示地设定信托关系，但法律上推定其有信托关系，从而使合同以外的第三者可以取得合同给予的利益。2.美国法美国法与英国法不同，美国法承认第三人利益的合同。美国法律认为，只要双方当事人在订立合同时，有意思使第三人享受合同的利益，该第三人就可以凭合同向法院提起诉讼，要求取得合同给予的利益。美国各州的法律把第三人利益的合同分为以下3种情况：（1）以受赠人为受益人。如果债权人在订立为第三人利益的合同时，其主要目的是向第三人赠与，该第三人即称为受赠人受益人。（2）以债权人为受益人。这是指订立第三人利益合同的一方，为了向第三人清偿债务，而在合同中规定以该第三人为受益人，

81.而让合同的对方向该第三人履行合同，该第三者即称为债权人受益人。如果合同对方不履行其义务，该受益人也有权以自己的名义依据合同提起诉讼。（3）偶然的受益人。这是指合同当事人在订立合同时，只是为他自己的利益而订立合同，并没有把任何利益给予第三人的意思，但由于履行该合同的结果，却使第三人从中得到某种利益，这个第三人即称为偶然的受益人。例如，甲与乙订立合同，由乙负责给甲修建水渠，由于该水渠通过丙的农场，从而使丙也得到某种好处，在这种情况下，由于丙既不是合同的当事人，也不是合同所指定的受益人，因此，丙在法律上不能就该合同取得任何权利，如果乙违反合同，只能由甲根据合同对乙提起诉讼，丙无权对乙起诉。严格地说，这种合同不能算是第三人利益的合同，因为作为第三人利益的合同必须由当事人在合同中表明有为第三人利益的意思，而且应当在合同中指定为受益人的第三人，或者至少应当根据合同能够确定谁是受益人，而所谓附带的受益人或偶然的受益人根本不具备这种条件。

82.第五节合同的消灭合同的消灭（dischargeofcontract）是指合同由于某种原因而不复存在。合同的消灭是英美法的概念，至于大陆法系各国则把合同的消灭包括在债的消灭的范畴之内，作为债的消灭的内容之一。合同只是债的一种，而不是债的全部，所以，大陆法系各国在其民法典或债务法典中，也仅就债的消灭作出规定，而没有专就合同的消灭作出规定。英美法与大陆法不同，英美法有合同法与侵权行为法（Tort）之分，在合同法与侵权行为法之上没有“债”这个总概念，因此，英美法没有债的消灭的法例，而只有合同的消灭的法例。一、大陆法各国对债的消灭的有关规定大陆法各国对债的消灭的有关规定，基本上是大同小异的。大陆法各国除了认为合同的撤销、解除以及履行不可能等，均可作为债的消灭的原因外，还在民法典或债务法典上对债的消灭的各种原因作了具体的规定。

83.如根据法国民法典的规定，债有下列情形之一者即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消：（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典规定，债的消灭原因有以下4种：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典把债的消灭的原因规定为5项，前4项均与德国民法典的规定相同，第5项是混同。对此，德国民法典虽无明文规定，但实际上也承认这是债的消灭的原因之一。现将其中的一些主要规定介绍如下：1.清偿所谓清偿（payment），就是向债权人履行债的内容，即指债务人向债权人履行合同规定的义务。例如，在买卖合同中，卖方向买方交货，买方向卖方支付价金，这都叫清偿。各国法律都一致认为，清偿是债的消灭的主要原因。当债权人接受债务人的清偿时，债的关系即告消灭。

84.2.提存提存（deposit）是指在债务人履行债务时，由于债权人受领延迟，债务人有权把应给付的金钱或其他物品寄托于法定的提存所，从而使债务的关系归于消灭的一种行为。根据大陆法的解释，提存必须具备以下条件：（1）债权人受领迟延。所谓受领迟延，是指在债务人提出清偿时，债权人拒绝予以接受，在这种情况下，债务人不能无限期地等待，因此，各国法律都允许债务人把应给付的金钱或其他物品寄存在法定的提存所，借此免除债务人的责任。（2）不能确定谁是债权人。由于不能确定谁是债权人，不知道谁有权受领给付，在这种情况下，债务人就很难清偿其债务。例如，债权人死亡后，有子女若干人，其中谁是继承人尚未确定，此时债务人即可把应给付的金钱或其他物品寄存于提存所，使债的关系归于消灭。关于如何确定提存所的问题，一般有两种解决办法：一是由法律规定，一是由法院指定。

85.3.抵销抵销（set-off）是指两个人彼此互负债务，而且债务的种类相同，并均已届清偿期，因而，双方均得以其债务与对方的债务在等额的范围内归于消灭。抵销是债的消灭的方式之一，其优点主要有以下两个方面：（1）手续方便，可以避免交换履行。如果不采用抵销的方法，则双方当事人必须分别向对方履行各自的债务，但采用抵销的方法，则可不必经过两道履行手续，对当事人比较方便。（2）当一方当事人破产时，采用抵销方法，可以避免交换履行所引起的不公平的结果。抵销的方法主要有以下3种：（1）法定抵销。这是法国民法典规定的抵销方法。（2）以当事人单方面的意思表示的抵销。双方互负债务时，任何一方当事人均得以意思表示通知对方进行抵销。（3）约定抵销。各国法律都允许互负债务的双方依照合同的约定，将各自的债务进行抵销。

86.4.免除免除（release）是指债权人免除债务人的债务，亦即债权人放弃其债权，这也是债的消灭的原因之一。免除是否需要债务人的同意才能生效，各国法律有不同的规定。法国法和德国法认为，免除是双方的法律行为。须经债务人的同意才能成立，德国法还认为，免除是抽象的法律行为，与其原因相互独立；日本民法典则认为，免除是单独行为，只要债权人有免除债务的意思表示，毋须债务人的同意，债的关系亦可归于消灭。5.混同混同（merger）是指债权与债务同属于一个人，即同一人既是债权人，同时又是债务人，在这种情况下，债的关系已无存在的必要，应归于消灭。如法国、日本民法典及瑞士债务法典都规定，债权与债务同归于一人时，其债权因混同而消灭。德国民法典虽无明文规定，但实际上也是承认混同这种制度的。混同的原因主要有以下几种：

87.（1）民法上的继承。在自然人死亡时，如该死者是债务人或债权人，而由其债权人或债务人继承债务或债权，在这种情况下，其债权或债务即因混同而消灭。（2）商法上的继承。作为债权人的公司和作为债务人的公司进行合并时，公司的债权债务也可能因混同而消灭。（3）特定继承。如因债权转让或债务承担而使债权债务集中于一人身上时，也可发生混同而使债的关系归于消灭。但是，在某些特殊情况下，虽然债权债务发生混同，但债的关系并不因此而消灭，这主要有以下两种情况：①债权已被作为他人权利的标的。②票据法上的特殊规定。例如，各国的票据法规定，汇票可以用背书方式转让给出票人、承兑人、付款人或其他票据的债务人，这就可能发生混同。此外，各国法律都承认，时效完成也是债的消灭的原因之一。关于这个问题，将在下面专门予以介绍。

88.二、英美法有关合同的消灭的法例英美法认为，合同的消灭有以下几种方式：①合同因双方当事人的协议而消灭；②合同因履行而消灭；③合同因违约而消灭；④合同因不能履行而消灭；⑤合同依法律而消灭。现分别介绍如下：1.合同因双方当事人的协议而消灭英美法认为，合同是依照双方当事人的协议成立的，因此它也可以按照双方当事人间的协议而解除。如果双方当事人达成协议，解除其中一方当事人履行合同的义务，则这种协议必须有对价，或者必须要以签字蜡封（deed）的形式作成，否则就不能强制执行。但是，如果双方当事人达成协议，彼此免除各自对尚待履行的合同履行义务，则不需要另外的对价，因为在这种协议中，双方当事人都放弃了他们在尚待履行的合同中的权利，这本身就是对价。以协议方式来消灭合同的权利义务有各种不同的做法。

89.（1）以新合同代替原合同。（2）更新合同。合同更新也是指以一个新的合同代替原来的合同，它与上述（1）的办法不同之处在于，在合同更新的情况下，至少要有一个新的当事人参加进来，这个新的当事人得享有原合同的权利并承担原合同的义务。（3）依照合同自身规定的条件而解除合同。双方当事人可以在合同中规定，如果遇到某种情况，合同即告解除。（4）弃权。弃权（waiver）是指合同一方当事人自愿放弃其依据合同所享有的权利，从而解除了他方的履约责任。例如，买方对卖方所交付的货物有异议，应在合理的时间内通知卖方，或向卖方提出损害赔偿，如没有在合理时间内通知对方，则将视为弃权。2.合同因履行而消灭履行是合同消灭的主要原因。合同一经履行，当事人之间的债权债务关系即告消灭。关于履行合同的问题，在前面已有介绍，在此不再赘述。

90.3.合同因违约而消灭英美法把违约作为消灭合同的一种方法，这是不十分确切的，因为这要视违约的情况而定，即只有一方发生违反条件或重大违约，即发生根本违约时，这才使对方取得解除合同的权利。按照英美法的解释，违约有3种情况：①一方当事人表示不愿履行合同；②一方当事人以自己的行动使履约成为不可能；③一方当事人不履行其合同义务。在上述3种情况下，都有可能使对方取得解除合同的权利。其标准是看上述违约行为是否是根本违约。4.依法使合同归于消灭在英美法中，有一些法律规定可以使合同在某些情况下归于消灭，主要有以下几种情况：①合并（merger），这种情况与大陆法的混同相类似；②破产（bankruptcy），根据有关破产法的规定，如破产人宣告破产后，经过破产清理程序，取得了法院的解除命令（orderofdischarge），破产人即可解除一切债务和责任；③擅自修改书面合同。

91.三、中国法律的有关规定1.关于合同的消灭我国《民法通则》对合同的消灭没有专门的规定，但是，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）中曾指出：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”除了提存以外，在中国的司法与仲裁实践中，抵销、免除与混同也是导致合同消灭的原因。2.关于合同的终止合同的消灭与合同的终止，在许多情况下是一致的。或者说，合同的消灭就是合同的终止。但关于合同终止与合同消灭的关系，在中国学者间存在不同的理解。有的学者认为，“合同终止，是指当事人之间根据合同确定的权利、义务的消灭。”

92.四、诉讼时效大多数国家都把时效完成作为消灭合同和其他债的关系的原因之一。如法国民法典第1234条明文规定，债的关系得因时效完成而消灭；英美法系的一些国家也把诉讼时效（limitationofaction）已经完成作为合同消灭的一个重要原因。在不同的国家虽然对此有不同的解释，但一般都认为，由于时效完成，债权人的请求权即告消灭，或者至少也认为债务人得以时效完成作为抗辩的事由。因此，在事实上时效完成仍然起到消灭债的关系的作用，所以，这里专门把时效完成作为合同消灭的一个重要原因加以介绍。（一）时效的基本含义时效是指依照法律的规定，在一定期间内，由于一定事实状态的继续存在，而引起民事法律关系的消灭或发生的一种法律制度。时效制度主要有两个方面的作用：一是保持社会关系的稳定，如占有他人财产，经过长久时间之后，如无人提出异议，法律即

93.承认善意占有人的所有权，嗣后不能再提出异议；二是避免在举证上发生困难。因为年代越久远，证据越容易湮没，一旦涉讼，搜集证据和提出证据都会有很大困难。大陆法系各国把时效分为两种，一种叫取得实效，一种叫消灭时效。取得时效是关于取得物的所有权的制度，即占有人在取得时效期满后即可取得该物的所有权。消灭时效是关于诉权的制度，即债权人在诉讼时效期间内不行使权利，其诉权即归于消灭。英美法则没有这种区分，在英美法上只有一种时效，就是诉讼时效（limitationofaction）。关于消灭时效的效力，各国法律的解释略有不同。有的国家认为，消灭实效完成后，权利本身即归于消灭，如日本民法典第167条规定，债权经过10年期间不行使而消灭。有的国家则认为，消灭时效完成后，只是使请求权（即诉权）归于消灭，但权利本身依然存在，这种权利是没有诉权的权利，即所谓自然之债（obligationnaturalism）。对于自然之债,债权人不能向法院要求救济，但仍可向债务人请求履行，债务人可以照常履行，也可以以时效完成为理由拒绝给付。

94.德国民法典第222条规定，消灭时效完成后，债务人有拒绝给付的权利，并规定，如请求权已因时效而消灭，但债务人仍履行其义务者，虽因不知消灭实效而为给付，亦不得请求返还。此外，有的国家法律还规定，审判员不得自动援用实效的方法，也就是说，当债权人在实效完成后向法院起诉时，法官不得主动地提出以时效完成为理由拒绝予以受理，而只能由被告提出以时效完成作为抗辩理由，要求法院驳回原告的请求，判决原告败诉。（二）各国法律关于时效期间的规定各国法律对于时效期间都有具体的规定。大陆法各国把消灭时效分为普通期间与特别期间两种，前者较长，后者较短。如德国、法国民法典规定，普通消灭时效期间为30年；日本民法典规定为20年；瑞士债务法典规定为10年。除普通时效期间以外，对于某些权利由于其性质和特点必须在短期内行使者，各国法律还专门就这些权利规定了特别时效期间，如法国民法典规定，教师的讲课报酬请求权、旅馆及饭店对住宿费及饮食费的

95.请求权、工人对工资的请求权，经过6个月不行使即告消灭；律师对其费用及报酬的请求权，经过2年不行使即告消灭。其他国家也有类似规定。英美法国家则有不同的区分方法，根据英国1939年时效法（LimitationAct，1939）第2条的规定，简式合同的实效期间为6年，签字腊封式合同的时效为12年。如请求权中包括有人身伤害的请求权者，其时效期间为3年。美国没有全国统一的时效法律，有关诉讼时效问题，由各州以成文法予以规定，各州大都区别口头合同和书面合同，分别规定不同的时效期间，口头合同的诉讼时效期间多数州规定为5年或6年，书面合同的时效期间多数州规定为10年。此外，美国统一商法典对货物买卖合同的时效期间规定为4年。（三）诉讼时效的起算、中止、中断及延长1.诉讼时效的起算诉讼时效都有一定的期间，这个期间从什么时候开始计算，对权利人关系重大。一般地说，诉讼时效应当从请求权发生时开始

96.计算。具体地说，有以下3种情况：（1）如合同订有履行期，则自履行期到临，债务人不履行义务时开始计算。（2）如合同未规定履行的期限，则从合同成立之日开始计算。（3）由于侵权行为引起的损害赔偿请求权，从侵害行为发生时开始计算。2.诉讼时效的中止如果权利人在诉讼时效期间内，由于发生不以自己的意志为转移的事故，阻碍了他向法院起诉，在这种情况下，为了保护权利人的利益，法律允许中止诉讼时效的进行，即阻碍权利人不能行使诉权的这段时间，不计入时效期间之内，等该事故消灭以后，时效期间再继续进行，这就叫做诉讼时效的中止。但是，要注意的是，一般是在时效期间的最后几个月内发生意外事故才能中止时效进行，例如德国民法典和日本民法典都规定，权利人在时效期间最后6个月内，停止消灭时效的进行。

97.3.诉讼时效的中断在诉讼时效进行中，如果发生了法律规定的情事，以前经过的时效期间不算，等法定中断的情事终结之后，诉讼时效重新开始计算，这就叫做诉讼时效的中断。时效中断主要有以下3种情况：（1）起诉。如权利人向法院提起诉讼，要求法院保护其权利，则时效从起诉时中断。德国民法典第209条规定，权利人提起履行或确认请求权之诉时，时效中断。在这种情况下，诉讼时效一般应从法院判决生效时起，重新开始计算，起诉前已经过去的期间不再予以考虑。（2）承认。承认是指债务人向债权人承认其债务。各国法律都认为，承认可以产生时效的中断效力。（3）部分履行。如债务人部分履行其债务，时效亦告中断。债务人支付利息亦产生同样的法律效果，在这种情况下，诉讼时效应从债务人最后付款之日起重新开始计算。

98.4.诉讼时效的延长或缩短诉讼时效是否可以由双方当事人约定予以延长或缩短，各国法律有不同的规定。有些国家认为，诉讼时效是强制性的规定，不允许当事人予以延长或缩短，瑞士债务法典第129条就作了这样的规定。但有些国家的法律则认为，时效期间虽然不能延长，但可以缩短。其理由是，延长时效时间是与时效制度的目的背道而驰的，因为制定时效制度本来就是为了把行使权利的时间限定于法律规定的期间之内，因此不应当允许当事人以协议予以延长。但缩短时效期间是可以的，因为这样做并不违反时效制度的本旨。如德国民法典第225条规定，消灭时效不得以法律行为抛弃或加重之，消灭时效得减轻之，特别是缩短时效的时间。美国统一商法典第2-725条规定，买卖合同的诉讼时效为4年，从诉讼原因发生时开始计算。双方当事人可以在合同中把这一期限缩短至1年，但不得予以延长。

99.（四）英美法与大陆法在时效制度上的主要区别英美法与大陆法在时效制度问题上的主要不同之处在于，英美法认为，时效属于程序法的范畴，所以，英美法把时效叫做“limitationofaction”,直译就是“诉讼的限制”；而大陆法则认为时效是属于实体法，是民法典或商法典中加以规定的。这种区别在涉外民事诉讼中，特别是在对外贸易合同的诉讼中，可能会产生一些意想不到的后果。因为在这种诉讼中，双方当事人分属于不同的国家，这就产生这样一个问题：这个合同应当受哪一个国家的法律支配？应当适用哪一个国家的法律？这个问题被称为法律冲突，它是属于国际私法的研究对象，西方各国都有一些规则来处理这种问题，这种规则叫做法法律冲突规范（rulesofconflictoflaws），其中有一条叫做“诉讼程序依法院所在地法”。这就是说，凡属于程序法方面的问题，都必须按照法院所在地的程序法的有关规定办理，理由是程序法或称诉讼法是属于公法范畴。按照英国时效法的规定，简式合同的时效为6年，签字腊封式合同的时效为12年，按照法国民法典规定普通时效为30年。

100.（五）中国法律规定的诉讼时效中国《民法通则》对诉讼时效作了具体规定，但对取得实效没有加以规定。按照《民法通则》第135条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，但法律另有规定者除外。根据这一规定，在中国，一般诉讼时效期间为2年，这一期间应从知道或者理应知道权利被侵害时起计算。所谓法律另有规定的诉讼时效，包括《民法通则》和其他法律、法规有关诉讼时效的规定，主要有以下几种情况：1.短期时效短期时效是指法律特别规定的短于2年的诉讼时效。如《民法通则》第136条规定，下列的诉讼时效为1年：(1)身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者损毁的。2.最长时效按照《民法通则》的规定，在中国最长的诉讼时效期间为20年，从权利被侵害之日起计算，超过20年的，人民法院不予保护。

101.但有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。3.国际货物买卖合同的诉讼时效根据中国《合同法》的规定，国际货物买卖合同争议的诉讼时效期间为4年。（六）联合国国际货物买卖时效公约联合国国际贸易法委员会成立后，曾主持拟订了一项《关于国际货物买卖的时效公约》（ConventionontheLimitationPeriodintheInternationalSaleofGoods）。现将这一公约的主要内容简单介绍如下：1.公约的适用范围国际货物买卖时效公约适用于国际间的货物买卖合同，即营业地点处于不同国家的卖方与买方之间订立的买卖合同。该公约第1条规定，公约将确定买卖双方彼此之间对由于国际货物买卖合同或者有关该合同的违反或者有效性的请求权，从何时起即因期限届满而不得行使。

102.该公约不适用于下列条件买卖：①供私人、眷属或家庭使用的货物；②拍卖；③执行判决或法律授权进行的买卖；④股票、股份、投资证券、流通票据或货币；⑤船只、船舶或航空器；⑥电力。该公约也不适用于基于人身伤亡、核损害以及担保物权等情事所提出的请求权。2.时效期限的存续与开始根据该公约的规定，国际货物买卖合同的时效期间为4年。原则上，时效期间应自请求权发生之日起算。3.时效期间的中断和延长按照公约的规定，如果债权人采取了某种行动，而此种行动依起诉地法院所适用的法律认为是对债务人开始司法程序，以期获得清偿或承认其请求权者，时效期间应中断计算。如果债务人在时效期间届满以前以书面向债权人承认其所负债务时，为期4年的时效期间应从作出此种承认之日起重新计算。

103.4.时效期间届满的后果在时效期间届满之后，任何请求权在任何法律程序中均不得予以承认或执行。但是，在任何法律程序中，只有在当事人提出请求的时候，才能对时效期间届满的问题予以考虑。换言之，如果被告没有提出以时效届满为抗辩的理由，法院或仲裁庭都不得主动以时效届满驳回原告的请求。如果债务人在时效届满以后，自动履行其债务者，即使他在履行其债务时不知道时效期间业已届满，嗣后亦不能以此为理由要求归还已履行的给付。

104.本章的主要内容：第一节合同法概述第二节合同的成立第三节合同的履行第四节合同的让与第五节合同的消灭