二级建造师法规考试复习要点精简版

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精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除法规复习要点1010建造师相关管理制度建造师执业资格制度起源于1834年的英国，发展于美，国际建造师协会有17个成员。《关于印发<建造师执业资格制度暂行规定>的通知，规定必须取得建造师资格并注册，方能担任建设工程项目总承包及施工管理的项目施工负责人。1011建造师制度框架体系（1道题）建造师管理体制遵循“分级管理、条块结合”的原则。住房和城乡建设部负责对全国注册建造师实行统一的监督管理，国务院各专业部门按照职责分工，负责对本专业注册建造师监督管理。各省建设厅和同级的各专业部门负责本省和本专业的二级注册建造师监督管理。建造师执业资格制度遵循“分级别、分专业”的原则。建造师划分为两个级别。其中，一级设置10个专业，二级设置6个专业。注册建造师制度体系由“1+6”个文件构成：“1”为《注册建造师管理规定》；“6”为《一级建造师注册实施办法》、《注册建造师执业工程规模标准》、《注册建造师施工管理签章文件目录》、《注册建造师执业管理办法》、《注册建造师继续教育管理办法》和《注册建造师信用档案管理办法》。执业制度体系由“1+3”个文件构成：“1”为《注册建造师管理规定》；“3”为《注册建造师执业管理办法》、《注册建造师执业工程规模标准》和《注册建造师施工管理签章文件目录》。建造师执业资格制度体系由六大标准作为支撑，即职业实践标准（含职业道德标准）、教育和评估标准、考试标准、注册标准、执业标准、继续教育标准。1012掌握考试管理1、一级建造师考试实行“三加一”考试制度，即三门综合科目：建设工程经济、建设工程项目管理、建设工程法规及相关知识。另一门专业管理与实务考试科目由考生根据工作需要选择10个专业的其中一个专业参加考试。2、二级建造师执业资格实行全国统一大纲，各省、自治区、直辖市组织命题考试的制度，考生也可参加全国统一考试，由国家统一组织命题和考试。二级建造师实行“二加一”考试制度，即两门综合科目：建设工程施工管理、建设工程法规及相关知识。另一门专业管理与实务考试科目由考生根据工作需要选择6个专业的其中一个专业参加考试。1013掌握注册管理1、注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书经过注册，取得中华人民共和国注册建造师注册执业证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事施工管理相关活动的专业技术人员。2、建造师的注册分为初始注册、延续注册、变更注册和增项注册四类。注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，由注册建造师本人保管、使用。初始注册有效期为3年。延续注册也为3年，变更注册仍延续原注册有效期。多专业注册的注册建造师，其中一个专业注册期满仍需以该专业继续执业和以其他专业执业的，应当及时办理续期注册。因变更注册申报不及时影响注册建造师执业、导致工程项目出现损失的，由注册建造师所在聘用企业承担责任，并作为不良行为记入企业信用档案。1014掌握执业管理1、一级注册建造师可在全国范围内以一级注册建造师名义执业，通过二级建造师资格考核认定，或参加全国统考取得二级建造师资格证书并经注册人员，可以全国范围内以二级注册建造师名义执业。①建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件，应当由注册建造师签字并加盖执业印章。②施工单位签署质量合格的文件上，必须有注册建造师的签字盖章。注册建造师签章完整的工程的施工管理文件方为有效。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除2、不同的计量单位分为大型、中型和小型工程。大中型→→本专业注册建造师担任，大型→→本专业一级注册建造师担任。1015掌握继续教育管理注册建造师在3年接受120学时。必修课60学时中，30学时为公共课、30学时为专业课；选修课60学时中，30学时为公共课、30学时为专业课。注册两个及以上专业的，除接受公共课的继续教育外，每年应接相应注册专业的专业课各20学时的继续教育。1016掌握信用档案管理1、注册建造师及其聘用单位应当按照要求，向注册机关提供真实、准确、完整的注册建造师信用档案信息，并按照有关规定向社会公示。2、注册建造师信用档案应当包括注册建造师的基本情况、业绩、良好行为、不良行为等内容。违法违规行为、被投诉举报处理、行政处罚等情况应当作为注册建造师的不良行为记入其信用档案。档案信息向社会公示。1017掌握监督管理1、县级以上人民政府建设行政主管部门对注册建造师的注册、执业和继续教育实施监督检查。2、国务院建设主管部门→→注册信息告知省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门省、自治区、直辖市→→告知本行政区域内市、县、直辖市人民政府建设主管部门注册建造师违法从事相关活动的，违法行为发生地县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门应当依法查处，并将违法事实、处理结果告知注册机关；依法应当撤销注册的，应当将违法事实、处理建议及有关材料报注册机关。1020法律体系和法的形式1021掌握法律休系法律体系（也称部门法体系），是指一国的现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系通常包括宪法、民法、商法、经济法、行政法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法与诉讼法。1、、重点掌握一些容易混淆的法的归属：《合同法》属于民法，《建筑法》属于经济法，公司法属于商法，《安全生产法》、《消防法》属于社会保障法，《噪声污染环境防治法》属于环境保护法。1）宪法是整个法律体系的基础，主要表现形式是《中华人民共和国宪法》。宪法部门还包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等附属的低层次的法律。2）民法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律，主要由《民法通则》和单行民事法律组成。单行民事法律主要包括合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚姻法等。3）商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律，主要包括公司法、证劵法、保险法、票据法、企业破产法、海商法等。4）经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律，包括建筑法、招标投标法、反不正当竞争法、税法。5）行政法包括行政处罚法、行政复议法、行政监察法、治安管理处罚法等。6）劳动法是调整劳动关系的法律，主要是《劳动法》；社会保障法是调整有关社会保障、社会福利的法律，包括安全生产法、消防法等。7）自然资源与环境保护法是关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律。自然资源主要包括土地管理法、节约能源法等；环境保护法的法律主要包括环境保护法、环境影响评价法、噪声污染环境防治法等。8）刑法主要是《中华人民共和国刑法》。9）诉讼法从程序上保证法的正确实施【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除。主要包括民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、律师法、法官法、检察官法等。1022熟悉法的形式1、根据《宪法》和《立法法》，我国法的形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、最高人民法院司法解释规范性文件、国际条约。1）宪法是最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。是由我国的最高权利机关——全国人民代表大会制定和修改的，一切法律法规都不得相抵触。2）法律广义上泛指《立法法》，狭义上的法律，仅指全国人大及常委会制定的规范性文件。低于宪法，但高于其他法。3）行政法规关键词：国务院（……条例）行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件。4）地方性法规（XX省……条例）地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在其法定权限内制定的法律规范性文件。地方性法规具有地方性，只在本辖区内有效，其效力低于法律和行政法规。5）行政规章（XX年XX月XX日……号令发布）行政规章是由国家行政机关制定的法律规范性文件，包括部门规章和地方政府规章。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。2、地方性法规与部门规章之间对同一事攻的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。6）最高人民法院司法解释规范性文件（关于……问题的意见）在司法实践中具有重要的地位和作用。7）国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件，如《建筑业安全卫生公约》等。自治条例和单行条例、特别行政区法律等，也属于我国法的形式。1030宪法(新增)宪法是我国的根本大法。1031掌握公民的基本权利我国宪法规定了公民享有的基本的基本权利，包括平等权、政治权利和自由、宗教信仰自由、人身自由、社会经济权利、文化教育权利、监督权和获得赔偿权。注解:一、平等权“中国人民共和国公民在法律面前一律平等“，这种平等表现为三方面：1、公民平等地享有宪法和法律规定的权利，平等地履行宪法和法律规定的义务。2、任何人的合法权利都平等地受到保护，对任何违法行为一律予以追究。3、不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。但是，平等权也是具有相对性，并不排斥合理的差别。例如，我国法律对于老人、妇女、儿童的特殊保护就属于这种合理的差别。二、政治权利和自由包括享有选举权和被选举权和言论、出版、集会、结社、游行和示威的自由。既要注意符合法规规定的要件，又要注意不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的权利和自由。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除三、宗教信仰自由表现为：信不信教的自由，何宗教，何教派、过去与现在信否的自由。但是，从事宗教活动必须遵守国家法律，尊重他人的合法权益，服从社会整体利益的要求。四、人身自由包括狭义和广义两方面。狭义主要是指公民的身体不受非法侵犯。广义的包括生命权、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护等权利和自由。1、人身自由不受侵犯禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。2、人格尊严不受侵犯人格尊严主要包括公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。五、社会经济权利包括财产权、劳动权、休息权。即享有财产所有权不受侵犯；取得相应报酬的权利；有休息的权利。劳动法细法的规定：1、每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十四小时的工时制度。2、保证每周至少休息一次。3、国家节假日依法安排劳动者休假：（1）元旦（2）春节（3）国际劳动节（4）国庆节（5）法律、法规规定的其他休假节日六、文化教育权利1、受教育的权利2、进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。七、监督权和获得赔偿权监督权是指宪法赋予公民监督国家机关及工作人员的活动的权利，其内容包括批评建议权、检举控告权和申诉权。获得赔偿权是指公民的合法权益因国家机关或者国家机关工作人员违法行使职权而受到侵害的，公民有要求赔偿的权利。1032掌握公民的基本义务我国公民履行下列主要义务：1）维护国家统一和民族团结的交务。2）遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。3）维护祖国的安全、荣誉和利益4）保卫国家、依法服兵役和参加民兵组织5）依法纳税6）其他方面的基本义务，例如成年子女赡养扶助父母的义务。1040民法(最基本和最重要的之一)《著作权法》、《专利法》、《商标法》是保护知识产权的三部主要法律。1041掌握民事法律关系民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成，缺一不可。（一）法律关系主体民事法律关系主体是指民事法律关系中享受权利，承担义务的当事人和参与者，包括自然人、法人和其他组织。自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除自然人作为民事主体的一种，能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务，取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种：（1）完全民事行为能力1）18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。2）16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（2）限制民事行为能力1）10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。2）不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（智障）无民事行为能力1）不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。2）不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（白痴）2、法人应当具备四个条件：(不是人，是组织单位)（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。其成立的宗旨和业务范围所决定。法人的行为能力始于法人的成立而止于法人的撤销。3、其他组织法人以外的组织称为非法人组织。（二）、民事法律关系客体民事法律关系客体，是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。种类包括：财、物、行为、智力成果。注解：1、财一般指资金及各种有价证劵、建设资金、合同的标的，即一定数量的货币。2、物在生产上和生活上所需要的客观实体。例如各种建筑材料、施工机械。3、行为义务人能满足权利人要求的结果。表现为两种：物化的结果与非物化的结果。物化的结果是凝结于一定的物体，产生一定的物化产品。例如房屋、道路等建设工程项目。非物化的结果仅表现为一定的行为过程，最终产生权利人所期望的法律效果。例如：企业对员工的培训行为。4、智力成果（非物质财富，也称精神产品）记载下来的并加以流传的思维成果。例如：文学作品。（三）民事法律关系内容民事法律关系内容，是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。这种法律权利和法律义务的来源可以分为法定的权利、义务和约定的权利、义务。二、民事法律关系变更分为主体变更、客体变更和内容变更。注解：（一）主体变更两种表现形式：1、主体数目发生变化表现为主体的数目增加或减少。2、主体的改变也称为合同转让。另一主体代替原主体。（二）客体变更1、客体范围的变更表现为客体的规模、数量发生了变化。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除2、客体性质的变更表现为客体由新的客体代替了原来的客体。例如设计变更，小桥变涵洞。（三）内容变更1、权利增加2、权利减少三、民事法律关系终止权利义务不复存在，丧失约束力。可以分为自然终止、协议终止、违约终止。注解：（一）自然终止（顺利履行）（二）协议终止(主体之间协商)两种表现形式：1、即时协商，达成一致。2、约定终止条件这种协议终止批的是双方当事人在签订合同时就约定了终止的条件，当具备这个条件时，不需要与另一方当事人协商，一方当事人即可终止其法律关系。（三）违约终止是指民事法律关系主体一方违约，或发生不可抗力，致使某类民事法律关系规范的权利不能实现。1042掌握民事法律行为的成立要件一、民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。二、要式法律行为（采用特定形式，采用书面形式）不要式法律行为（采用书面、口头或其他任何形式均可成立）自然之间的借款属于不要式法律行为，有没有书面形式的合同均可，而非自然之间的借款属于要式法律行为，必须采用书面形式。三、民事法律行为的成立要件:(1)法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力（2）行为人意思表示真实（3）行为内容合法（4）行为形式合法注解：（1）民事权利能力是指法律确认的自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。民事行为能力是指通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。（2）行为人意思表示真实意思表示真实就是说行为人内心的效果表示与表示意思一致。因意思不真实的原因，可能会发生无效或被撤销。的法律后果。（3）行为内容合法表现为不违反法律规范和社会公共利益、社会公德。（4）行为形式合法民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。1043掌握代理（必考）（1）代理的含义代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。被在代理关系中，通常涉被代理人、代理人和第三人，注意判别。（2）代理的种类代理有委托代理、法定代理和指定代理三种形式。1）委托代理委托代理，是指根据被代理人的委托而产生的代理。如张某委托律师代理侵权诉讼即属于委托代理。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除委托代理可采用口头形式委托，也可采用书面形式委托，如果法律明确规定必须采用书面形式委托的，则必须采用书面形式，如代签投标文件、工程建设合同就必须采用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项：1、代理人的姓名或名称2、代理事项、权限和期间3、委托人签名或者盖章2）法定代理法定代理，是基于法律的直接规定而产生的代理。如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动就是属于法定代理。法定代理是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式。原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。3）指定代理指定代理，是指根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。也属于法定代理，需要有指定的过程。这种代理也主要是为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的。如人民法院指定一名律师作为离婚诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人，就属于指定代理。（3）代理人与被代理人的责任承担（一）授权不明确的责任承担委托书授权不明确，被代理人与代理人向第三人负连带责任。（二）无权代理的责任承担没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人追认，被代理人才承担民事责任；未追认，由行为人承担。本人知道他人以本人实施而不作否认的，视为同意。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为人造成他人损害，由第三人和行为人负连带责任。（三）代理人不履行职责的责任承担代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。（四）代理事项违法的责任承担代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。（五）转托他人代理的责任承担委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。四、代理的终止（多项选择）（一）委托代理终止：1、代理期间届满或者代理事务完成2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或代理人的法人终止（二）法定代理或者指定代理的终止1、被代理人取得或者恢复民事行为能力2、被代理人或者代理人死亡3、代理人丧失民事行为能力4、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定5、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭1044掌握债权、知识产权【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除财产权体系包括三个部分，即以所有权为核心的有体财产制度，以知识产权为主体的无体财产权制度，以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。财产权体系包括有体、无体和其他财产权制度。一、债权（1）债的概念债是按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人、债务人。（2）债的发生根据（引起发生的法律事实）主要有：合同、侵权行为、不当得利、无因管理、债的其他发生根据。注解：1）合同合同，是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。2）侵权行为侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。“致人损害之债”。3）不当得利不当得利，是指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加，致使他人不应减少的财产减少了；也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生，不当得利人负有返还的义务。因而，这是一种债权债务关系。4）无因管理无因管理，是指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生，便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系，其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。5）债的其他发生根据债的发生根据除前述几种外，遗赠、扶养、发现埋藏物等，也是债的发生根据。（3）债的消灭债因以下事实而消灭：包括：履行、抵销、提存、混同、免除、当事人死亡而消灭。注解：1）债因履行而消灭债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，当事人间设立债的目的已达到，债的关系也就自然消灭了。2）债因抵消而消灭抵消，是指同类已到履行期限的对等债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵消方法消灭债务应符合下列的条件：必须是对等债务；必须是同一种类的给付之债；同类的对等之债都已到履行期限。3）债因提存而消灭；是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或者数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。4）债因混同而消灭混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互订有合同的企业合并，则产生混同的法律效果。5）债因免除而消灭免除，是指债权人放弃债权，从而免除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人解除，债的关系自行解除。6）债因当事人死亡而解除债因当事人死亡而解除，仅指具有人身性质的合同之债，因为人身关系是不可继承和转让的，所以，凡属【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也随之终止。二、知识产权（一）知识产权的概念与保护范围知识产权是指民事主体对其智力成果依法享有的专有权利。知识产权四大基本特征1）具有人身权和财产权的双重性质；（作者的署名权即是人身权，获得稿费权的权利即是财产权。）2）专有性；（独占使用智力成果的权利，他人不可侵犯。）3）地域性；4）时间性。（只有在法律规定的期限内有限）（二）著作权（版权）是指文学、艺术和科学作品的作者及相关主体依法对作品所享有的人身和财产权利。1、注意判别著作权的人身权和财产权的内容。1）著作权的保护对象2）著作权的内容3）著作权的侵权与保护注解：保护对象是作品，即具有独创性并能有形形式复制的智力成果。工程建设领域常见除文学作品外、还有美术作品、建筑作品、图形作品、模型作品。2、著作的内容包括人身权和财产权。（1）人身权包括：1）发表权2)署名权3)修改权4)保护作品完整权(2)财产权包括：1）使用权2)许可使用权3)转让权5)获得报酬权3、著作权的侵权及保护著作权的侵权行为是未经著作权人同意违法使用专有权的行为。应当根据具体情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；对于损害公共利益或情节严重的侵权行为，可以由著作权行政管理部门依法追究其行事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（三）专利权1、专利权的主体包括发明人或设计人；发明人或设计人的单位；受让人。（注意判别）注解：1）发明人或设计人（实质性特别创造性贡献的人）2）发明人或设计人单位（职务发明创造）执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。对于订有合同的，作出约定的，从其约定。2、受让人是指依法通过合同或其他合法方式取得专利权的单位或个人。3、专利权的客体（依法应授予专利的发明创造）包括发明、实用新型和外观设计。发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，均自申请日起计算。专利权期限届满后，专利权终止。专利权的侵权行为主要表现为：（1）未经专利权人许可，实施其专利（2）假冒他人专利（3）以非专利产品冒充专利产品（4）侵夺发明人或设计人的非职务发明创造专利申请权和其他相关合法权益。发生专利权侵权行为的，行为人就当依法承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。（四）商标权【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除经商标局核准注册的商标为注册商标；商标注册人享有商标专用权。1）同一种或类似商品上使用2）销售商标商品3）伪造、擅自制造注册商标4）更换商标且投入市场5）造成其他伤害1045掌握诉讼时效（必考）诉讼时效，是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。超过诉讼时效的法律后果：（一）胜诉权消灭（受到民事权利得到保护消失）（二）实体权利不消灭（自愿履行，不受诉讼时效限制，履行后，不得要求返还）诉讼时效的种类1）普通诉讼时效向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间通常为2年。2）短期诉讼时效下列诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的；延付或拒付租金的；出售质量不合格的商品未声明的；寄存财物被丢失或损毁的。3）特殊诉讼时效依照特别法规定的，涉外合同期间为4年。海上货物运输向承运人要求赔偿实效期间为1年。4）权利的最长保护期限诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。（三）诉讼时效的中止与中断1、在诉讼时效期间的最后六个月，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止诉讼时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。2、诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。1050物权法（新增必考）物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。立法目的：明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。注解：1）所有权是自己的2）用益物体是他人的3）担保物权享有就担保财产优先受偿的权利。1051掌握抵押权抵押指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债权人就是抵押权人。1、可以在建工程为抵押物，抵押权自抵押登记时设立。2、抵押财产的确定。（动产优行受偿权）抵押财产自下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。3、抵押权对第三人的效力1）买受人的效力（银行不及买受人）2）承租人的效力订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗己登记的抵押权。4、抵押权的放弃与顺位的变更抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除5、抵押权的实现与其他债权人的撤销权债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。应当参照市场价格。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所的价款，抵押权人无权优先受偿。1052掌握质权（动产或权利移交债权人）为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利拍卖、变卖价款优先受偿。分为动产质押和权利质押。1、质权人的权利和义务权利：放弃质权义务：不得擅自使用，处分质押财产；不得擅自转质2、出质人的权利出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。1053掌握留置权（动产）保管、运输等合同留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，也适用留置的法律规定。留置担保的当事人包括：留置权人、留置人。其中，留置权人就是债权人，留置人就是动产被留置的债务人。1、留置财产（不履行到期债物，留置已经合法占有的债权人的动产，并有权就该动产优先受偿。）2、留置人的权利（1）留置权人有权收取留置财产的孳息。（2）同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿3、留置权的实现留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。1054熟悉物权的设立、变更、转让和消灭一、不动产物权的设立、变更、转让和消灭1、登记生效（依法属于国家所有的自然资源，所有权不登记）2、登记与合同效力的关系（合同大于物权登记）3、预告登记当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。二、动产交付【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（一）动产自交付生效，为了保护善意第三人的合法权益，未经登记，不得对抗善意第三人。（二）动产物权生效的特殊情况1）依法占有2）返还原物的权利代替交付3）约定生效三、关于物权设立、变更、转让和消灭行为生效的其他规定1、自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。（政府征收决定）2、自继承或者受遗赠开始时发生效力（遗产）3、自事实行为成就时发生效力（合法建造、拆除房屋）1055熟悉建设用地使用权建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。（一）建设用地使用权的设立1、设立范围建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。2、设立方式设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。（二）建设用地使用权人的权利和义务1、权利1）对建设用地上的物享有所有权2）建设用地使用权的转让、出资、赠与、抵押权3）获得补偿的权利（退还出让金）4）住宅用地期满续期的权利住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。2、义务（建设用地使用权证书）1）履约2）支付出让金3）不得改变土地用途4）登记（设立、变更、注销的义务）1056了解物权的保护物权受到伤害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。物权的保护采取方式：l）请求确认权利（归属内容）2）请求返还原物（无权占有不动产和不动产）2）请求排除妨碍、消除危险、（妨碍物权）3）请求恢复原状（不动产和动产毁损）5）请求损失赔偿（侵权，造成权利人损害）注意判别各种情形。1060建筑法（重点）《建筑法》分别从建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理等方面做出了规定。1061掌握施工许可制度建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。申请领取施工许可证必须满足的条件涉及建设用地管理、城市规划管理、施工场地、施工单位和监理单位落实、施工技术文件、质量安全措施、建设资金落实【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除等方面。对未取得施工许可证擅自开工的建设项目都将被责令改正；对于不符合开工条件的，责令停工，可以处以罚款。国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程、文物保护工程、抢险救灾工程、临时性建筑和军用房屋建筑等工程不需要申领施工许可证的，当开工条件出现某些变化时，要依据法定条件废止或重新核验施工许可证，或者重新办理开工报告。一、申请建筑工程许可证的条件（八个条件）1）已经办理该建筑工程用地批准手续；2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（注意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区别）3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；4）已经确定建筑施工企业；5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（施工图设计文件已经按规定进行了审查）6）有保证工程质量和安全的具体措施；（哦按照规定应该委托监理的工程已委托监理）7）建设资金已经落实；（建设工期不足一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%）8）法律、行政法规规定的其他条件。（如公安机关的消防审核）注解：（一）任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用土地；国有建设用地应当向有批准权的土地行政主管部门申请，经其审查，报本级人民政府批准。（二）1、划拨方式：在城市、镇规划区以划拨提供国有土地，经批准、核准，备案后，建设单位向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由该部门依据控制性详细规划核准建设用地位置、面积、允许建设范围，核发建设用地规划许可证。建设单位取得建设用地规划许可证向县级以上地方人民政府土地主管部申请用地，审批后，向土地主管部门划拨土地。2、出让方式：依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，签订国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。总结：没有取得规划许可证，拟建的工程属于违章建筑。（三）只要拆迁进度能够满足后续施工的要求就可以了。（四）只有确定了建筑施工企业，才具有了开工的可能。（五）建设单位在申请领取施工许可证时，除了应当“有满足施工需要的施工图纸及技术资料”，还应满足“施工图设计文件已按规定进行了审查”。（六）建设单位在领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。进一步规定了“按照规定应该委托监理的工程已委托监理”。（七）这是预防拖欠工程款，保证施工顺利进行的基本经济保障。1、建设工期不足一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%。2、建设单位应当提供银行出具到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保涵或者其他第三方担保。（八）建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核，未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。二、未取得建筑工程许可证擅自开工的后果都将被责令改正，也就是申请施工许可证；不符合开工条件的，都要停工，可以予以处罚；符合开工条件的，就不需要停工和也不可以处罚。三、不需要申请施工许可证的工程类型（六类）1)国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程）2)作为文物保护的工程3)抢险救灾工程4)临时性建筑（由于生命周期短）【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除5)军用房屋建筑6)按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程（前提是已经有经批准的开工报告，而不是施工许可证。不需要审请施工许可证的）四、施工许可证的管理1）废止条件：建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期：延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。（共9个月）2）重新核验施工许可证条件：在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。3）重新办理开工报告的条件：按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。1062掌握企业资质等级许可制度建筑施工、勘察、设计和工程监理单位取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。一、建设工程企业的必备条件建筑工程从业的经济组织包括：施工单位、勘察、设计单位和工程监理单位[注意：无建设单资质条件：（1）注册资本；（2）专业技术人员；（3）技术装备；（4）已完成的建筑工程的业绩二、建设工程企业的资质管理（一）管理机关（国务院建设行政主管部门归口管理；各行业部门配合管理；工商部门营业执照管理）新设立的企业，应到工商行政管理部门登记注册并取得企业法人营业执照后到建设行政主管部门资质申请。（二）企业资质分类管理：1、建筑业企业资质管理建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。2、工程勘察设计资质管理工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质设甲级、乙级，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级；工程勘察劳务资质不分等级。取得工程勘察综合资质的企业，可以承接各专业（海洋工程勘察除外）、各等级工程勘察业务；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接相应等级相应专业的工程勘察业务【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。（只能接受分包）工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。取得工程设计综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务；取得工程设计行业资质的企业，可以承接相应行业相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项（设计施工一体化资质除外）工程设计业务；取得工程设计专业资质的企业，可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务（设计施工一体化资质除外）；取得工程设计专项资质的企业，可以承接本专项相应等级的专项工程设计业务。3、工程监理企业资质管理工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。综合资质、事务所资质不分级别。专业资质分为甲级、乙级；其中，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。工程监理企业资质相应许可的业务范围如下：1）综合资质可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。2）专业资质专业甲级资质可承担相应专业工程类别建设工程项目的工程监理业务专业乙级资质：可承担相应专业工程类别二级以下（含二级）建设工程项目的工程监理业务专业丙级资质：可承担相应专业工程类别三级建设工程项目的工程监理业务3）事务所资质可承担三级建设工程项目的工程监理业务，但是，国家规定必须实行强制监理的工程除外。1063掌握专业人员执业资格制度从事建筑工程活动的人员，要通过国家资格考试、考核，取得相应的执业资格证书，经注册后在资格许可的范围内执业。程序：参加统一考试或认定→→取得资格证书→→注册→→取得注册执业证书→→接受继续教育。建筑工程的执业人员主要包括：注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册建造师等（注意无注册资产评估师）共同点：1）均需要参加统一考试2）均需注册3）均有各自的执业范围4)均须接受继续教育1064掌握工程发包制度建设工程发包方式主要有招标发包和直接发包。我国提倡对建筑工程实行总承包。禁止将建设工程肢解发包和违法采购。按规定不必招标的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购主要有建设单位负责采购、承包商负责采购，双方约定的供应商供应三种形式。按合同约定，由承包商采购的，发包单位不得指定生产厂、供应商。1、发包方式：招标发包和直接发包，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。2、禁止肢解工程发包的有关规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。肢解发包弊端：1)可能导致发包人变相规避招标2)不利于投资和进度目标控制3)会增加发包的成本4)增加发包人管理的成本。3、禁止违法采购【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1、不符合规定的范围和标准的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购有三种形式：由建设单位负责采购；由承包商负责采购；由双方约定的供应商供应。2、大规模材料设备的采购必须通过招标选择贷物供供应单位。招标活动依法由招标人负责。1065掌握工程承包制度1、资质管理（1）承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。（2）资质纠纷处理建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。属于无效合同处理：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。2、联合承包大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。责任承担内部：各成员单位必须签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，连同投标文件一并交提招标人。未附共同投标议的，由评标委员会初审后按废标处理。外部：共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。每个债务人都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。3、转包（禁止）禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得（扣除成本后的获利部分）。4、法律责任（1）超越资质：承包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（2）转让、出借资质：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。（3）发承包中索贿、受贿在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。1066掌握工程分包制度1、两种情况：（一）施工总承包企业的分包承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。（二）专业承包企业的分包专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。2、对分包单位的认可“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。但是，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经做出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。指定分包商在国内是违法的。明确规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人”，也规定：“招标人不得直接指定分包人。”3、禁止违法分包《建筑法》禁止违法实施分包。《建设工程质量管理条例》将违法分包的情形界定为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。4、总承包单位与分包单位的连带责任“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的，有权向另一方追偿。5、法律责任1、转包或者违法分包的法律责任（情节严重，吊销资质证书）2、因转包或者违法分包影响工程质量的法律责任（承担连带赔偿责任）1067掌握工程监理制度【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除一、概念:1、建设单位与其委托的工程监理单位是委托代理关系。2、工程监理单位应当客观、公正地执行监理业务。二、下列建设工程必须实行监理:（一）国家重点建设项目（二）大中型公用事业工程大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：1．供水、供电、供气、供热等市政工程项目；2．科技、教育、文化等项目；3．体育、旅游、商业等项目；4．卫生、社会福利等项目；5．其他公用事业项目。（三）成片开发建设的住宅小区工程建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程（五）国家规定必须实行监理的其他工程是指：1．项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目：（能源项目、交通运输项目、水利项目、污水项目、生态项目）2．学校、影剧院、体育场馆项目。（并没有规定限额）三、监理的依据、内容和权限（一）工程监理的依据工程监理的依据包括：1．法律、法规2．有关的技术标准。技术标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是各参建单位都必须执行的标准，推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。3．设计文件4．建设工程承包合同（二）工程监理的内容“三控制、三管理、一协调”（进度、质量、成本控制；安全、合同、信息管事、沟通协调。实施建设工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。（三）工程监理人员的权限（1）工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。（2）工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。四、监理任务的承接1）工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。2）工程监理单位不得转让工程监理业务。五、履行监理合同独立监理（与被监理工程各单位不得有隶属关系或者其他利害关系）；公正监理六、法律责任1、与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。1070掌握招标投标法（5分）1071掌握招标投标活动的原则及适用范围一、招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。注解：（一）公开原则，首先要求招标信息公开，其次还要求招标投标过程公开。（二）公平原则，要求所有投标人平等的机会，同等的权利，不能以任何理由排拆或者歧视任何投标人。（三）公正原则，应当按照统一的标准衡量每一个投标优劣。（四）诚实信用原则。二、必须招标的项目范围和规模标准（一）必须招标的工程建设项目范围在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2．全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（二）必须招标项目的规模标准《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的上述各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：1．施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2．重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3．勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4．单项合同估算价低于第1.2.3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。三、可以不进行招标的工程建设项目如果建设项目不属于必须招标的项目则可以招标也可以不招标。但是，即使符合必须招标项目的条件但是属于某些特殊情形的，也是可以不招标的。工程建设项目有下列情形之一的，依法可以不进行施工招标：1．涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；2．属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；3．施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；4．施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；5．在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；6．法律、行政法规规定的其他情形。四、法律责任1、规避招标的法律责任（千分之五以上千分之十以下）必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。2、影响公平竞争的法律责任（1万元以上五万无以下）公平竞争（1）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。1072掌握投标的要求一、投标人的资格要求投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。二、投标文件（一）投标文件的编制投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件的实质性要求做出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。（二）投标保证金1．投标保证金的概念所谓投标保证金，是为防止投标人不审慎投标而由招标人在招标文件中设定的一种担保形式。招标人通常不希望投标人在投标有效期内随意撤回标书或中标后不能提交履约保证金和签署合同。因此，为了约束投标人的投标行为，保护招标人的利益，维护招标投标活动的正常秩序，招标人通常会要求投标人提供投标保证金。在发生下列情形时，招标人有权没收投标保证金：（1）投标人在投标有效期内撤回其投标文件；（2）中标未能在规定期限内提交履约保证金或签署合同协议。2．投标保证金的额度和有效期限投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。（二）投标文件的提交投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点；在截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。（三）投标文件的补充、修改、替代或撤回投标人在招标文件要求投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。1073掌握联合体投标一、联合体招标的含义两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体投标具有以下特点：1．由两个或者两个以上的投标人组成；2．招标人与中标后的联合体只签订一个承包合同，而不是与各成员单位签订合同。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除二、联合体各方资质条件（一）联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；（二）国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件；（三）由同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。三、联合体共同投标协议及其连带责任（联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人；（一）履行共同投标协议中约定的责任共同投标协议中约定的责任承担也是各成员单位最终的责任承担方式。（二）就中标项目承担连带责任（三）不得重复投标联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目投标；（四）不得随意改变联合体的构成联合体参加资格预审并获通过的，其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意；（五）必须有代表联合体的牵头人联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成中草药法定代表人签署的授权书。联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对各成员具有约束力。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。1074掌握禁止投标人实施不正当竞争行为的规定一、投标人相互串通投标报价。下列行为均属于投标人串通投标报价：（一）投标人之间相互约定抬高或降低投标报价；（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标人之间其他串通投标报价行为。二、投标人与招标人串通投标。下列行为均属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）其他串通投标行为。三、以向招标人或者评委会成员行贿的手段谋取中标。投标人以行贿的手段谋取中标是严重违背招标投标法基本原则的违法行为，对其他投标人是不公平的。投标人以行贿手段谋取中标的法律后果是中标无效，有关责任人和单位应当承担相应的行政责任或刑事责任，给他人造成损失的，还应当承担民事赔偿责任。四、以低于成本的报价竞标《招标投标法》规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标”。在这里，所谓“成本”【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除，应指投标人的个别成本，该成本一般应根据投标人的企业定额测定。五、以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标。投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标以他人名义投标指投标人挂靠其他施工单位，或从其他单位通过转让或租借的方式获取资格或资质证书，或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章或签字等行为。二、法律责任（中标无效）1、串通投标的法律责任投标人千分之五以上千分之十以下，单位直接的主管人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款，取消其一年至二年参加必须进行招标项目并公告。2、骗取中标的法律责任投标人千分之五以上千分之十以下，单位直接的主管人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款，取消其一年至三年参加必须进行招标项目并公告。1075掌握开标程序根据《招标投标法》及相关规定，开标应当遵守如下程序：开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标的其他主要内容。开标过程应当记录，并存档备查。投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：1．逾期送达的或者未送达指定地点的；2．未按招标文件要求密封的。1076掌握评标委员会的规定和评标方法一、评标委员会（一）评标委员会的组成评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。（二）评标专家的选取技术、经济等方面的评标专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库的相关专业的专家名单中确定。一般招标项目可以采取随机抽取方式，技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的，可以由招标人直接确定。评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况“与评标活动有关的工作人员”，是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。二、评标（一）评标的标准和方法招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。（二）按废标处理的情形1．无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；2．未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除3．投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；4．投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；5．未按招标文件要求提交投标保证金的；6．联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。进一步补充了应当作为废标的情形：1、无法定代表人出具的授权委托书的2、投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的3、投标有效期不满足招标文件要求的。评标委员会可以全部否决全部投标。依法必须进行招标项目的所有投标都被否决，招标人应当依法重新招标。（三）投标文件的澄清、说明和补正评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会在对实质上响应招标文件要求的投标进行报价评估时，除招标文件另有约定外，应当按下述原则进行修正：1．用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时，以文字数额为准；2．单价与工程量的乘积与总价之间不一致时，以单价为准。若单价有明显的小数点错位，应以总价为准，并修改单价。调整后的报价经投标人确认后产生约束力（四）评标报告和中标候选人1．评标报告评标委员会完成评标工作后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。2．中标候选人评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并表明排列顺序。中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（评分高为先）（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。评标委员会可以全部否决全部投标。依法必须进行招标项目的所有投标都被否决，招标人应当依法重新招标。三、法律责任1、影响公平竞争的法律责任（3000元以上5万元以下的罚款）评标委员会收受投标人好处的，可以处3000元以上5万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员资格。2、与投标人先行谈判的法律责任（对招标人给予警告，对单位个人给予处分）中标无效1077掌握中标的要求一、确定中标人（一）评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。（二）招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。（三）依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，依此类推。（四）招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。二、中标通知书（一）中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。（二）招标人不得以向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求，依此作为发出中标通知书和签订合同的条件。（三）中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。三、签订合同1、招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。2、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中合同实质性肉容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。3、招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。5、招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向未中标的投标人退还投标保证金。6、处理意见：1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利益，应予以支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。3）当事人对垫资没有约定，承包人请求支付利息的，不予以支持。四、招标投标情况书面报告依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15天内，向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。五、法律责任1、非法确定中标人的法律责任（中标项目金额的千分之五以上千分之十以下）对招标人以外确定中标人，责任改正，处中标项目金额的千分之五以上千分之十以下罚款，对单位个人依法给予处分。2、非法订立合同的法律责任（中标项目金额的千分之五以上千分之十以下）订立背离合同实质性内容的协议，责任改正，处中标项目金额的千分之五以上千分之十以下罚款。1078熟悉招标程序一、招标应当具备的条件（一）招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。（二）招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：1．招标人已经依法成立；2．初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；3．招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除4．有相应资金或者资金来源已经落实；5．有招标所需的设计图纸及技术资料。二、招标方式招标方式分为公开招标和邀请招标。（一）公开招标公开招标，也称无限竞争招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。采用公开招标方式，可以为所有符合投标条件的潜在投标人提供一个平等参与和充分竞争的机会，这样有利于招标人选择最优的中标人。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。（二）邀请招标邀请招标，也称有限竞争招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。采用这种招标方式，由于被邀请参加竞争的潜在投标人数量有限，而且事先已经对招标人进行了调查了解，因此不仅可以节省招标人的招标成本，而且能提高投标人的中标概率，因此潜在投标人的投标积极性会较高。有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：1．项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；2．受自然地域环境限制的；3．涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；4．拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；5．法律、法规规定不宜公开招标的。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。（三）招标公告或者投标邀请书招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列内容：招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。资格审查资格审查分为资格预审和资格后审。1．资格预审资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。采取资格预审的，招标人可以发布资格预审公告，资格预审公告适用有关招标公告的规定。2．资格后审资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外。采取资格后审的，招标人应当在招标文件预先明确对投标人资格要求的条件、标准和方法，不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对投标人进行资格后审。资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。四、招标文件（一）招标文件的出售（发售图纸，图纸之外的出售）招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件。自招标文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于5个工作日。对招标文件的收费应当合理，不得以营利为目的。招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。（二）招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。（三）对招标文件的要求1、招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。编制标底并不是强制性的，招标人可以不设标底，进行无标底招标。招标人设有标底的，标底必须保密。一个工程只能编制一个标底。2、招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。在招标文件中，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期（30天）；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。”3、对招标文件的内容规定：1）原则性要求国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的内容。2）对技术的要求（1）技术标准应符合国家强制性标准（2）合理划分标段，确定工期（3）科学编制标底注解：1、施工招标项目工期超过十二个月的，招标文件可以规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法。2、招标人可以根据项目特点决定是否编制标底，且必须保密。1079了解招标组织形式和招标代理一、招标组织形式招标组织形式包括自行招标和委托招标。其中，自行招标，是指招标人自身具有编制招标文件和组织评标能力，依法可以自行办理招标；而委托招标，是指招标人委托招标代理机构办理招标事宜。招标人依法可以自行招标的，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜；招标人委托招标的，招标人有权自行选择招标代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。二、招标代理的，应当向有关行政监督部门备案。二、招标代理（一）含义仅指工程建设项目招标代理。（二）性质招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。招标代理机构应当具备下列条件：1、有从事招标代理业务的营业场所和相应资金2、有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量3、有符合可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（三）招标代理机构可以承担的招标事宜招标代理机构可以在其资格等级范围内承担下列招标事宜1、拟订招标方案、编制和邮售招标文件、资格预审文件2、审查投标人资格3、编制标底4、组织投标人踏勘现场5、给织开标、评标，协助招标人定标6、草拟合同7、招标人委托的其他事项招标代理机构不得接受同时一招标项目的投标代理和投标咨询业务，未经招标人同意，不得转让招标代理业务。（四）资质与业务范围国务院建设主管部门负责全国工程招标代理机构资格认定的管理。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内的工程招标代理机构资格认定的管理。工程招标代理机构资格分为甲、乙、暂定级。甲级不受限制，乙级工程招标代理机构只能承担1亿元人民币以下工程招标代理业务。暂定级工程招标代理机构只能承担6000万元人民币以下工程招标代理业务。三、法律责任招标代理机构违法规定，处五万元以上二十万元以下的罚款，对单位直接负责人处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款，暂停直至取消招标代理机构。中标无效。1080安全生产法《安全生产法》对生产经营单位的安全生产保障、从业人员的权利和义务、安全生产的监督管理、生产安全事故的应急救援与调查处理四个主要方面做出了规定。1081掌握生产经营单位的安全生产保障1、生产经营单位的安全生产保障措施：包括组织保障措施、管理保障措施、经济保障措施和技术保障措施等。（1）组织保障措施：1）保障体系必须要建立安全保障体系。矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员，其他单位从业人员超过300人的其他生产经营单位，设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；从业人员在300人以下的其他生产经营单位配备专职或者兼职的安全生产管理人员，或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。2）岗位责任注意区别单位主要负责人与安全生产管理人员的职责。（1）生产经营单位的主要负责人的职责（制度）1）建立、健全本单位安全生产责任制度2）织织制定本单位安全生产规章制度和操作规程3）保证本单位安全生产投入的有效实施4）督促、检查本单位的安全生产作，及时消除生产安全事故隐患5）组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案6）及时、如实报告生产安全事故生产经营单位发生重大生产安全事故时，单位的主要负责人应当立即组织抢救，并不得在事故调查处理期间擅离职守。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（2）生产经营单位的安全生产管理人员的职责（具体实施）生产经营单位安全生产管理人员应当根据单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查；对检查中发现的安全问题，应当立即处理；不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人。检查及时处理情况应当记录在案。（3）对安全设施、设备的质量负责的岗位1）对安全设施的设计质量负责的岗位（安全设施设计人、设计单位负责；矿山、危险物品，审查部门及其负责审查的人员负责）2）对安全设施的施工负责的岗位（施工单位负责）3）对安全设施的竣工验收负责的岗位（验收部门及其难收人员负责）4）对安全设施的设备质量负责的岗位（检测、检验机构负责）2、管理保障措施1）人力资源管理生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员，应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。对从业人员进行安全生产教育和培训，特种作业人员取得特种作业操作资格证书。2）物力资源管理生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。生产经营单位必须对安全设备进行经常性维护、保养。并定期检测，保证正常运转，应当作好记录，并由有关人员签字。（3）经济保障措施1、保证安全生产所必需的资金由生产经营单位的决策机构、主要负责人或个人经营的投资人予以保证。2、保证安全设施所需要的资金生产经营单位建设项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用。安全设施投资应当纳入建设项目概算。3、保证安全设施所需要的资金生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。4、保证工伤社会保险所需要的资金生产经营单位必须依法参加工伤社会保险，为从业人员缴纳保险费。（4）技术保障措施1）对新工艺、新技术、新材料或者使用新设备的管理必须了解、掌握其安全技术特性，彩取有效的安全防护措施，并对从业人员进行专门的安全生产教育和培训。2）对安全条件论证和安全评价管理矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目，按照有关规定进安全条件论证和安全评价，3）对废弃危险物品的管理使用危险物品或者处理废弃危险物品的，依照标准审批并实施监督管理。4）对重大危险源的管理应当登记建档，并制订应急预案，告知在紧急情况下应当采取的应急措施。5）对员工宿舍的管理生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同一座建筑物内【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除，并应当与员工宿舍保持安全距离。6）对危险作业的管理安排专门人员，对遵守操作规程和落实安全措施。7）安全生产操作规程的管理应当教育和督促从业人员按照规章制度和操作规程，如实告知作业场所的危险因素以及应急措施。8）对施工现场的管理两个以上生产单位在同一作业区内进行生产经营活动的，可能危及对方，应当签订安全生产管理协议，明确安全职责和采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。2、法律责任1）2-20万：不满足资金投入；未履行安全管理责任（受刑事处罚或者撤职处分的5年内不得担任单位主要负责人）2）2-10万：擅自生产、经营、储存危险物品；重大危险源管理不当3）1-5万：非法转让经营项目、场所、设备4）5万以下：不符合安全设施、设备管理；5）2万以下：未配备合格人员特种作业人员要按照规定经专门的安全作业培训并取得特种作业操作资格证书上岗作业的。1082掌握从业人员安全生产的权利和义务一、安全生产中从业人员的权利和义务注解：1）知情权包括对本单位的安全生产工作提出建议。5）请求赔偿权因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，还有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。依法为从业人员缴纳工伤社会保险费和给予民事赔偿，是生产经营单位的法定义务。生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故依法应承担的责任。义务：1）自律遵规的义务2）自觉学习安全生产知识的义务3）危险报告的义务二、法律责任1、订立非法免责条款的法律责任该协议无效；主要负责人、个人经营的投资人处2万元以上10万元以下的罚款。2、从业人员违章操作的法律责任生产经营单位给予批评教育，给予处分，严重的追究刑事责任。1083掌握生产安全事故的应急救援与处理（新增）多选生产安全事故的应急救援县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产安全事故应急救援预案，建立应急救援体系。建筑施工单位应当建立应急救援组织；生产经营规模较小，可以不建立应急救援组织的，应当指定兼职的应急救援人员。一、生产安全事故的应急救援事故一般分类以下等级：1、特别重大事故造成30人以上死亡，或100人以上重伤（包括急性工业中毒），或者1亿元以上直接经济损失的事故。2、重大事故造成10人以上30人以下死亡，或50人以上100人以下重伤，或者5000万以上1亿元以下直接经济损失的事故。3、较大事故造成3人以上10人以下死亡，或10人以上50人以下重伤，或者1000万以上5000万元以下直接经济损失的事故。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除4、一般事故造成3人以下死亡，或10人以下重伤，或者1000万元以上直接经济损失的事故。“以上”包括本数，“以下”不包括本数。二、生产安全事故报告（一）安全生产法关于生产安全事故报告的规定1、生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。2、单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。由总承包单位负责上报事故。3、安全生产监督管理职责部门接到事故报告后，立即按照有关规定上报事故况。4、有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责部门的负责人接到重大生产安全事故报告后，应当立即赶到事故现场，组织事故抢救。（二）关于安全生产安全事故报告的规定1、事故单位的报告生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。单位负责人接到报告后，应当于1小时内向发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。情况情急，可以直接向发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。2、监督部门报告（1）生产安全事故的逐级报告1）特重大事故逐级上报至国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。2)较大事故逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。3）一般事故逐级上报至市级人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告事故，应当同时报告本级人民政府，国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告重大事故，应当立即报告国务院。必要时，可以越级上报事故情况。（2）生产安全事故报告的时间要求安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门逐级上报事故情况，每级上报的时间不得超过2小时。3、报告的内容报告事故的应当包括下列内容：（1）事故发生单位概况（2）事故发生的时间、地点以及事故现场情况（3）事故的简要经过（4）事故已经造成或者可能造成的伤亡人数（包括下落不明的人数）和初步估计的直接经济损失（5）已经采取的措施（6）其他应当报告的情况事故报告出现新情况的，应当及时补报。自事故发生之日起30日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内；事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。4、应急救援事故发生单位负责人接到事故报告后，应当立即启动事故相应应急预案，或者【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失。事故发生地有关地方人民政府、安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告后，其负责人应当立即赶赴事故现场，组织事故救援。5、现场与证据事故发生后，有人单位和人员应当妥当保护事故现场以及相关证据，任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据。因抢救人员，防止事故扩大以及疏通交通等原因，需要移动事故现场物件的，应当做出标志，绘制现场简图并做出书面记录，妥当保护现场重要痕迹、物证。三、生产安全事故调查处理1、事故调查的管辖（1）级别管辖（2）地域管辖注解：1）级别管辖特别重大事故由国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。未造成人员伤亡的一般事故，县级人民政府也可以委托事故发生单位组织事故调查组进行调查。上级人民政府认为必要的，可以调查由下级人民政府负责调查的事故。自事故发生之日起30日内（道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内），因事故伤亡人数变化导致事故等级发生变化，依照本条例规定应当由上级人民政府负责调查的，上级人民政府可以另行组织事故调查组进行调查。2）级别管辖事故发生地与事故发生单位不在同一县级以上行政区域的，由事故发生地人民政府负责调查，事故发生单位所在地人民政府应当派人参加。事故调查组组长由负责事故调查的人民政府指定。事故调查组组长主持事故调查组的工作。3、事故调查组的职责1）查明事故发生的经过、原因、人员伤亡情况及直接经济损失2）认定事故的性质和事故责任3）提出对事故责任者的处理建议4）总结事故教训，提出防范和整改措施5）提交事故调查报告4、调查的时限事故调查组应当自故发生之日起60日内提交事故调查报告；特殊情况下，经负责事故调查的人政府批准，提交事故调查报告可以适当延长，但延长的期限最长不超过60日。事故调查中需要进行技术鉴定的，事故调查组应当委托具有国家规定资质的单位进行技术鉴定。必要时，事故调查组可以直接组织专家进行技术鉴定。技术鉴定所需时间不计入事故调查期限。（三）对生产安全事故处理的规定1、处理时限重大事故、较大事故、一般事故，负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复；特别重大事故，30日内做出批复，特殊情况下，批复时间可以适当延长，但延长时间最长不超过30日。2、整改事故发生单位应当认真吸取事故教训，落实防范和整改措施，防止事故再次发生。防范和整改的落实情况应当接受工会和职工的监督。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除四、法律责任（一）违反《安全生产法》的法律责任1）救援不利2）不及时如实报告安全生产事故注解：发生重大生产安全事故时，对逃匿的处15日以下拘留，依法追究刑事责任。（二）事故发生单位及其有关人员的法律责任1、事故发生后玩忽职守而承担的法律责任发生单位主要负责人处上一年收入40%-80%的罚款；属于国家的工作人员的，并依法给予处分；构成犯罪，依法追究刑事责任。1）不立即组织事故抢救2）迟报或漏报事故的3）在事故调查处理期间擅离职守的2、因恶意阻挠对事故调查的法律责任地对事故单位处100万元以上500万元以下罚款，对主要负责人处上一年收入60%－100%的罚款，依法处分；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。（3）对事故负有责任的单位和人员应当承担的法律责任1）对责任单位承担的一般事故的，处10万元以上20万元以下罚款；较大事故的，处20万元以上50万元以下罚款；重大事故，处50万元以上200万元以下罚款；特别重大事故，处200万元以上500万元以下罚款。2）对责任人员承担的一般事故的，处上一年收入的30%罚款；较大事故的，处上一年收入的40%罚款；重大事故，处上一年收入的60%罚款；特别重大事故，处上一年收入的80%罚款。事故发生单位主要负责人受到刑事处罚或者撤职处分的，自刑执行完毕或者受到处分之日起，5年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人。2、政府有关部门及其人员的法律责任依法追究刑事责任：（1）不立即组织事故抢救的（2）迟报、漏报、谎报或者瞒报事故的（3）阻碍、干涉事故调查工作的（4）在事故调查中作伪证或者指使他人作伪证的有关地方人员政府或者有关部门故意拖延或者拒绝落实经批复事故责任人的处理意见的，由监察机关对责任人员依法给予处分。1084熟悉安全生产的监督管理一、安全生产监督管理部门国务院负责生产监督管理的部门对安全生产工作实施综合监督管理；国务院主管部门对安全生产实施监督管理；国务院等有关部门对各专业的安全生产监督管理。二、安全生产监督管理措施建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证可证。三、安全生产监督管理职权1、对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域内撤出作业人员，责令暂时停产停业或停止使用；重大事故隐患排除后，经审查同意，方可恢复生产经营和使用。2、认为不符合保障安全生产的设施、设备予以查封或者扣押，并应当在15日内依法作出处理决定。四、安全生产监督检查人员的义务1）忠于职守，秉公执法2）执行任务，必须出示有效的监督执法证件【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除3）涉及技术秘密和业务秘密，应当保密五、法律责任1、不具备安全生产条件的经停业整顿仍不具备安全生产条件的，予以关闭；有关部门依法吊销有关证照。2、未履行赔偿的应当依法承担赔偿责任，拒不履行的，由人民法院依法强制执行。仍不能对受害人给予足额赔偿的，应当履行赔偿义务，受害人发现责任人有其他财产的，可以随时要求人民法院执行。1090建设工程安全生产管理条例（适用全部建设工程安全生产的监督管理）《安全生产管理条例》的立法目的在于加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全。《建筑法》和《安全生产法》是制定该条例的基本法律依据。1091建设工程安全生产管理制度一、掌握建设工程安全生产管理制度1、安全生产责任制度（最基本、核心）是安全第一、预防为主的具体体现。2、群防群治制度（是安全第一、预防为主的具体体现，还是群众路线在安全工作的体现）3、安全生产教育培训制度（对职工进行安全培训，提高安全意识和技能）4、安全生产检查制度（自身预防为主的体现）5、伤亡事故处理报告制度事故处理必须程序，做到“三不放过”（事故原因不清不放过、事故责任者和群众没有受到教育不放过、没有防范措施不放过）。6、安全责任追究制度等。1092掌握建设单位的安全责任1、施工单位提供资料建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料、相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。不符，施工单位可以就此向建设单位要求赔偿。2、依法履行合同建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期。3、提供安全生产费用（保证）建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。4、不得推销劣质材料设备建设单位不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。5、提供安全施工措施资料依法批准开工报告的建设工程，建设单位应当自开工报告批准之日起15日内，将保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。6、拆除工程进行备案的安全责任建设单位应当在拆除工程施工15日前，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府主管部门或者其他有关部门备案。1）施工单位资质等级证明；2）拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明；3）拆除施工组织方案；4）堆放、清除废弃物的措施。7、法律责任【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1）建设单位未提供建设安全生产作业环境及安全施工措施所需费用，责令限其改正；逾期，责令停止施工。2）建设单位有下列行为之一的，责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的；（二）要求施工单位压缩合同约定的工期的；（三）将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的。1093掌握工程监理单位的安全责任1、审查施工方案程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。2、监理的安全生产责任工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。3、法律责任。1）违反强制性标准注册执业人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的，责令停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2）其他监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：①未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；②发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；③施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关主管部门报告的；④未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。1094掌握施工单位的安全责任（一）主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员的安全责任1、主要负责人（明确责任人）施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。“主要负责人”并不仅限于施工单位的法定代表人，而是指对施工单位全面负责，有生产经营决策权的人。建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，保证本单位安全生产条件所需资金的投入，对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。2、项目负责人（建造师）施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格（建造师）的人员担任，对建设工程项目的安全施工负责。处于中心地位。1）落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程2）确保安全生产费用的有效使用3）并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患4）及时、如实报告生产安全事故。3、安全生产管理机构和专职安全生产管理人员施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员专职安全生产管理人员负责。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除施工单位所属的分公司、区域公司等较大的分支机构应当各自独立设置安全和产管理机构，负责本企业的安全生产管理工作。施工单位及其所属分公司、区公司等较大分支机构必须在建设工程项目中设立安全管理机构。安全生产管理机构的职责主要包括：落实国家有关安全生产法律法规和标准、编制适时更新安全生产管理制度、组织开展全员安全教育培训及安全检查等活动。专职人员的安全责任：对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患，应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告；对违章指挥、违章操作的，应当立即制止。（二）总承包单位和分包单位的安全责任建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。（三）安全生产教育培训施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职。1、日常培训施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训，其教育培训情况记人个人工作档案。安全生产教育培训考核不合格的人员，不得上岗。2、新岗位培训施工单位在采用新技术、新工艺、新材料应当进行相应的培训。3、特种作业人员垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。（四）施工单位应采取的安全措施1、施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案1）编制安全技术措施2）编制施工现场临时用电方案3）编制专项施工方案对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案，并附具安全验算结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督：基坑支护与降水工程；土方开挖工程；模板工程；起重吊装工程；脚手架工程；拆除、爆破工程；国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证、审查。2、安全技术交底建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认。3、设置安全警示标志施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志。4、施工现场安全防护施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护，所需费用由责任方承担，或者按照合同约定执行。5、施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置，并保持安全距离；办公、生活区的选址应当符合安全性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除。施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求。施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证。6、在城市市区内的建设工程，施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。7、施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度，确定消防安全责任人，制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操作规程，设置消防通道、消防水源，配备消防设施和灭火器材，并在施工现场入口处设置明显标志。8、安全防护设备管理9、起重机械设备管理施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应当组织有关单位进行验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收；使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。施工起重机械和整体提升脚手架、模本等自升式架设设施验收合格之日起30日内，向建设行政主管部门或者其他有关部门登记。登记标志附着显著位置。特种设备施工起得机械的是指“涉及生命安全、危险性性较大的”起重机械。10、办理意外伤害保险施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止（五）法律责任1、挪用安全生产费用的法律责任（处挪用20%以上50%以下的罚款）2、违反施工现场管理的法律责任（处5万元以上10万元以下的罚款）3、违反安全设施管理的法律责任（处10万元以上30万元以下的罚款）4、管理员人员不履行安全生产管理职责的法律责任（2万元以上20万元以下的罚款）5、作业人员违章作业的法律责任6、降低安全生产条件的法律责任（降低资质直至吊销资质证书）7、其他法律责任1095熟悉勘察、设计单位的安全责任1、勘察单位的安全责任1）具有确保勘察文件的质量，以保证后续工作的安全责任2）科学勘察，以保证周边建筑物安全的责任；2、设计单位的安全责任1）具有科学设计2）提出建议3）承担后果的安全责任。3、法律责任勘察单位、设计单位有下列行为之一的，责令限期改正，处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：1）未按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察、设计的；2）采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位未在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议的。1096熟悉其他相关单位的安全责任1、机械设备和配件供应单位的安全责任为建设工程提供机械设备和配件的单位，应当按照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置。2、出租机械设备和施工机具及配件单位的安全责任【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除出租的机械设备和施工工具及配件，应当具有生产（制造）许可证，产品合格证。出租单位应当对出租的机械设备和施工工具及配件的安全性能进行检测，在签订租赁协议时，应当出具检测合格证明。禁止出租检测不合格的机械设备和施工工具及配件3、施工起重机械和自升式架设设施的安全管理1）安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担，应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督。施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明，并向施工单位进行安全使用说明，办理验收手续并签字。施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的使用达到国家规定的检验检测期限的，必须经具有专业资质的检验检测机构检测。经检测不合格的，不得继续使用。2）检验检测机构（具有专业资质的检验检测机构）对检测合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当出具安全合格证明文件，并对检测结果负责。发现严重事故隐患，应当及时告知施工单位，并立即向特种设备安全监督管理部门报告。4、相关各方的法律责任。未提供安全设施和装置的，处合同价款1倍以上3倍以下罚款；出租单位出租未经安全性能检测或者经检测不合格的机械设备和施工机具及配件的，责令停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位有下列行为之一的，责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任：①未编制拆装方案、制定安全施工措施的；②未由专业技术人员现场监督的；③未出具自检合格证明或者出具虚假证明的；④未向施工单位进行安全使用说明，办理移交手续的。1100安全生产许可证条例国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学、烟花爆竹、民用破器材生产企业实行安全生产许可证制度。企业未取得安全生产许可证，不得从事生产活动。1101掌握安全生产许可证的取得条件建筑施工企业取得安全生产许可证应当具备的安全的具体的规定：1）完备的制度和操作规程2）所需资金的投入3）配备专职安全生产管理人员4）考核合格5）特种考核合格，取得操作资格证书6）每年进行一次教育培训7）为从事危险作业人员办理意外保险8）安全防护用具符合要求9）配备安全用具和安全防护服装10）对危险较大的有应急预案11）应急救援组织人员12）法律其他条件1102熟悉安全生产许可证的管理规定1、安全生产许可证的申请，1）建筑施工企业应向省级以上建设主管部门申请领取安全生产许可证2）中央管理的建筑企业应当向国务院建设主管部门申请领取安全生产许可证。3）其他企业包括中央下属公司应当向企业注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门申请领取安全生产许可证。应当向建设主管部门提供下列材料：1）申请表2）企业法人营业执照3)具备的安全生产条件相关的文件、材料。2、安全生产许可证的有效期为3年，企业可于期满前3个月向原发证机关办理延期手续。未发生死亡事故的，经原管理机关同意，不再审查，安全生产许可证有效期延期3年。3、安全生产许可证可办理变更时应在变更后10日内到原发证机关办理变更手续，企业破产、倒闭、撤销应将其交回并注销，遗失安全许可证应报告并在公众媒体上声明作废后补办。4、企业应遵守安全生产许可证管理的强制性规定：【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1）未取得安全生产许可证的不得从事建筑施工活动；（不得颁发许可证）2）得转让、冒用或伪造安全生产许可证3）取得后，不得降低安全生产条件，加强日常检查。对于以上违反规定的应承担相应法律责任，如责令停止生产，没收违法所得，处以罚款；造成重大事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任等。5、法律责任1、未取得安全生产许可证擅自生产的法律责任（责令停止生产，处10万元以上50万元以下）2、期满未办理延期手续，继续进行生产的法律责任（责令停止生产，处5万元以上100万元以下）3、转让安全生产许可证（处10万元以上50万元以下）4、冒用或者伪照安全生产许可证（处10万元以上50万元以下）1110建设工程质量管理条例1111掌握建设单位的质量责任和义务一、建设单位的质量责任和义务建设单位在工程发包、材料设备招标、提供原始资料、不得干预投标人、送审施工图、委托监理、确保提供的物质符合要求、擅自改变房屋主体或者承重结构的进行装修、依法组织竣工验收和移交建设项目档案等环节具有安全责任和义务。注解：1）建设单位不得指定分包商2）材料设备招标3）原始资料必须真实、准确、齐全。4）不得迫使承包人以低于成本的价格竞标，也不得任意压缩合理工期，降低建设工程质量。5）施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门审查。6）依法委托监理7）确保物资质量8）委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出的设计方案，没有设计方案，不得施工。9）建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。（施工全过程的最后一道工序，是建设投资成果转入生产和使用的标志）10）移交建设项目档案的责任建设工程竣工验收应当具备下列条件：1、完成建设工程设计和合同约定的各项内容2、有完整的技术档案和施工管理资料3、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告4、有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件5、有施工单位签署的工程保修书。建设工程经竣工验收合格的，方可交付使用。将承担法律责任：1、未组织竣工验收，擅自交付使用的2、验收不合格的，擅自交付使用的3、对不合格的建设工程按照合格工程验收的司法解释：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。二、法律责任1）违反资质管理发包（处50万元以上100万元以下的罚款）2）肢解发包（处合同价款0.5%以上1%以下的罚款）3）擅自开工的法律责任（处工程合同价款1%以上2%以下的罚款）4）违法验收管理的（处工程合同价款2%以上4%以下的罚款）5）未移交档案的（处1万元以上10万元以下的罚款）6）擅自改变房屋主体或者承重结构的（没有设计方案，处50万元以上100万元以下的罚款，装修变动结构的，处5万元以上10万以下的罚款）7）其他的例如：低于成本价、压缩工期、降低质量、设计文件未审查、未实行监理、未办理监督、不合格建筑格料、未报送备案的（处20万元以上50万元以下）【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除8）责任人员（处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款）违法国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处5年以下有期徒行或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒行，并处罚金。1112掌握施工单位的质量责任和义务一、施工单位的质量责任和义务1、依法承揽工程的（资质2%—4%的罚款）2、建立质量保证体系3、分包单位保证工程质量的责任（分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。4、按图施工的责任发现图纸和设计文件有差错的，应当及时提出意见和建议。确需要修改的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改，经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托具有相应资质的单位，修改单位对修改的设计文件承担相应责任。应当报告建设单位要求勘察、设计单位修改并加以补充。5、对建筑材料、构配件和设备进行检验的责任6、对施工质量进行检验的责任隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。7、见证取样的责任施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。检测机构发现涉及结构安全检测结果的不合格的情况下，及时报告工程所在地的建设主管部门。8、保修的责任施工单位在施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。二、法律责任1、超越资质、出借资质、偷工减料，不按图施工的处工程合同价款2%以上4%以下的罚款2、转包或者违法分包的处工程合同价款处0.5%以上1%以下的罚款。3、未取样检测、不履行保修义务的处10万元以上20万元以下的罚款1113掌握工程监理单位的质量责任和义务工程监理单位在1）依法在其资质等级许可范围同承揽业务2）独立监理3）依法监理4）确认质量等方面具有质量责任和义务。一、依法承揽业务的责任工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。二、独立监理的责任工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。（可以与建设单位是隶属关系）独立是公正的前提条件，监理单位如果不独立是不可能保持公正的。三、依法监理的责任工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。四、确认质量的责任未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除五、法律责任1、超越资质、出借资质（监理酬金1倍以上2倍以下）2、转包或者违法分包（监理酬金25%以上50%以下）3、违反公正监理（处50万元以上100万元以下罚款，降低资质等级或吊销资质证书；有违法所得，予以没收；造成损失的，承担连带责任。4、违反独立监理（有隶属关系的，处5万元以上10万元以下的罚款）5、注册人员应承担的法律责任监理工程师因过错造成质量事故的，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予以注册，情节特别恶劣，（重大安全事故），终身不予以注册。1114掌握建设工程质量保修制度所谓建设工程质量保修，是指建设工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷（或质量问题），由施工单位依照法律规定或合同约定予以修复。其中，质量缺陷是指建设工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。一、工程质量保修书建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任。“有施工单位签署的工程保修书”是建设工程竣工验收应具备的条件之一。二、保修范围和最低保修期限（NO.1）在正常使用条件下各自对应的最低保修期限：1．基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（50年）2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；3．供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4．电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。上述保修范围属于法律强制性规定。超出该范围的其他项目的保修不是强制的，而是属于发承包双方意思自治的领域，最低保修期限同样属于法律强制性规定，发承包双方约定的保修期限不得低于条例规定的期限，但可以延长。三、保修责任建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成损失承担赔偿责任。质量问题应当发生在保修范围和保修期以内，是施工单位承担保修责任的两个前提条件。《房屋建筑工程质量保修办法》规定了三种不属于保修范围的情况，分别是：（1）因使用不当造成的质量缺陷；（2）第三方造成的质量缺陷（3）不可抗力造成的质量缺陷。根据国家有关规定及行业惯例，就工程质量保修事宜，建设单位和施工单位应遵守如下基本程序：1．建设工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位应当向施工单位发出保修通知。2．施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。3．施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。4．保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除四、建设工程质量保证金1、质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。2、缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。3、发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的约定。建设工程竣工结算后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额的5%左右的比例预留保证金。采用工程质量保证担保，工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。4、质量保证金的返还（最迟28天）发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予以答复，经催告后14日内仍不予以答复，视同认可承包人返还保证金申请。1115熟悉勘察设计单位的质量责任和义务一、勘察、设计单位共同的责任（一）依法承揽工程的责任禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。”（二）执行强制性标准的责任勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。二、勘察单位的质量责任勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。三、设计单位的质量责任（一）科学设计的责任设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。（二）选择材料设备的责任设计单位不得指定生产厂、供应商。（三）解释设计文件的责任设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明（四）参与质量事故分析的责任设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。四、法律责任1、超越资质、出借资质（勘察费、设计费1倍以上2倍以下）2、转包或者违法分包（勘察费、设计费25%以上50%以下）5、注册人员应承担的法律责任注册建筑师、注册结构师因过错造成质量事故的，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予以注册，情节特别恶劣，（重大安全事故），终身不予以注册。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1116熟悉建设工程质量的监督管理建设工程质量必须实行政府监督管理。主要目的是保证建设工程使用安全和环境质量，主要依据是法律、法规和强制性标准，主要方式是政府认可的第三方强制监督，主要内容是地基基础、主体结构、环境质量和与此相关的工程建设各方主体的质量行为，主要手段是施工许可制度和竣工验收备案制度。建设工程质量监督管理具有以下几个特点：第一，具有权威性，第二，具有综合性，工程质量监督也不局限于某一个工程建设项目，工程质量监督管理部门可以对本区域的所有建设工程项目进行监督。一、建设工程质量监督的主体对建设工程质量进行监督管理的主体是各级政府建设行政主管部门和其他有关部门。政府有关主管部门履行监督检查职责时，有权采取系列措施：（1）要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料；（2）进入被检查的施工现场进行检查；（3）发现有影响工程质量的问题时，责令改正。由政府认可的第三方，即建设工程质量监督机构，来依法代行工程质量监督职能，并对委托的政府部门负责。政府部门主要对建设工程质量监督机构进行业务指导和管理，不进行具体工程质量监督。建设工程质量监督机构是经省级以上建设行政主管部门或有关专业部门考核认定的独立法人。建设工程质量监督机构的主要任务包括：（1）根据政府主管部门的委托，受理建设工程项目质量监督。（2）制定质量监督工作方案。（3）检查施工现场工程建设各方主体的质量行为。（4）检查建设工程的实体质量（5）监督工程竣工验收（6）工程竣工验收后5日内，应向委托部门报送建设工程质量监督报告。（7）对预制建筑构件和商品混凝土的质量进行监督。（8）受委托部门委托，按规定收取工程质量监督费。（9）政府主管部门委托的工程质量监督管理的其他工作。二、竣工验收备案制度建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。三、工程质量事故报告制度建设工程发生质量事故，有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其他有关部门报告。特别重大事故，是指造成特别重大人身伤亡或者巨大经济损失以及性质特别严重、产生重大影响的事故。四、法律责任1、不及时如实报告重大质量事故的法律责任2、国家机晨工作人员不尽职的法律责任1120产品质量法（新增）1121掌握生产者的产品质量责任和义务一、适用于产品质量法的产品本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。在工程施工活动中下列建筑材料、建筑构配件和设备不属于这里的产品：【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（一）施工单位自有的建筑材料、建筑构配件和设备（二）施工过程中产生的阶段性产品二、生产者的产品质量责任和义务1、为产品质量负责的义务2、确保标识规范的义务3、确保包装质量合格的义务4、其他禁止性义务1122掌握销售者的产品质量责任和义务销售者是指销售商品或者委托他人销售商品的单位和个人。其对产品质量承担的责任和义务包括：一、进货检验的义务二、保持产品质量的义务三、确保标识规范的义务四、其他禁止性义务标准化法1130标准化法1131掌握工程建设强制性标准的实施与监督管理一、工程建设强制性标准的实施的特殊情况工程建设中拟采用的新技术、新工艺、新材料，不符合现行强制性标准规定的，应当则拟采用单位提请建设单位组织专题技术论证，报批准标准的建设行政主管部门或者国务院有关主管部门审定。工程建设中采用国际标准或国外标准，现行强制性标准未作规定的，建设单位应当向国务院建设行政主管部门或者国务院有关行政主管部门备案。二、实施工程建设强制性标准的监督管理（一）监督机构1．建设项目规划审查机关应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督。2．施工图设计审查单位应当对工程建设勘察、设计阶段执行强制性标准的情况实施监督。3．建筑安全监督管理机构应当对工程建设施工阶段执行施工安全强制性标准的情况实施监督。4．工程质量监督机构应当对工程建设施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督。5．工程建设标准批准部门应当对工程项目执行强制性标准情况进行监督检查。监督检查可以采取重点检查、抽查和专项检查的方式。（二）监督检查内容1．有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准；2．工程项目的规划、勘察、设计、施工、验收等是否符合强制性标准的规定；3．工程项目采用的材料、设备是否符合强制性标准的规定；4．工程项目的安全、质量是否符合强制性标准的规定；5．工程中采用的导则、指南、手册、计算机软件的内容是否符合强制性标准的规定。1132熟悉工程建设标准的分类一、工程建设标准的分级《标准化法》按照标准的级别不同，把标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。二、工程建设强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。工程建设标准也分为强制性标准和推荐性标准。工程建设国家标准属于强制性标准：（重要性的，通用标准）工程建设行业标准属于强制性标准：（重要的，行业专用）【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1140环境保护法（主要涉及水、大气、环境、固体废物的污染防治法）1141掌握建设工程项目环境影响评价制度环境影响评价，是指“对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度”。（一）建设项目环境影响评价的分类管理1．可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价。2．可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；3．对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。（二）建设项目环境影响评价文件的审批管理根据《环境影响评价法》的规定，建设项目的环境影响评价文件，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目有行业主管部门的，其环境影响报告书或者环境影响报告表应当经行业主管部门预审后，报有审批权的环境保护行政主管部门审批。建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过5年，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。（三）环境影响的后评价和跟踪管理在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响的后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案.原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价，采取改进措施。1142掌握环境保护“三同时”制度所谓环境保护“三同时”制度，是指“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”。一、设计阶段二、试生产阶段建设单位应当对环境保护设施运行情况和建设项目对环境的影响进行监测。三、竣工验收和投产使用阶段环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。需要进行试生产的建设项目，建设单位应当自建设项目投入试生产之日起３个月内，向审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。分期建设、分期投入生产或者使用的建设项目，其相应的环境保护设施应当分期验收。1143熟悉水、大气、噪声和固体废物环境污染防治（一）水污染防治（某种物质的介入，造成水质恶化）（1）防止地表水污染的具体规定1）在生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体和其他有特殊经济文化价值的水体的保护区内，不得新建排污口。在保护区附近新建排污口，必须保证保护区水体不受污染。本法公布前已有的排污口，排放污染物超过国家或者地方标准的，应当治理；危害饮用水源的排污口，应当搬迁。2）造成水污染事故必须立即采取应急措施，通报可能受到水污染危害和损害的单位，并向当地环境保护部门报告。3）禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。4）禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。5）禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下。存放可溶性剧毒废渣的场所，必须采取防水、防渗漏、防流失的措施。6）禁止向水体排放、倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物。7【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除）禁止在江河、湖泊、运河、渠道、水库最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物。8）禁止向水体排放或者倾倒放射性固体废弃物或者含有高放射性和中放射性物质的废水。向水体排放含低放射性物质的废水，必须符合国家有关放射防护的规定和标准。9）向水体排放含热废水，应当采取措施，保证水体的水温符合水环境质量标准，防止热污染危害。10）排放含病原体的污水，必须经过消毒处理；符合国家有关标准后，方准排放。（2）防止地下水污染的具体规定1）禁止企业事业单位利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。2）在无良好隔渗地层，禁止企业事业单位使用无防止渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。3）在开采多层地下水的时候，如果各含水层的水质差异大，应当分层开采；对已受污染的潜水和承压水，不得混合开采。4）兴建地下工程设施或者进行地下勘探、采矿等活动，应当采取防护性措施，防止地下水污染。5）人工回灌补给地下水，不得恶化地下水质。（二）大气污染防治（1）向大气排放粉尘的排污单位，必须采取除尘措施。（2）严格限制向大气排放含有毒物质的废气和粉尘；确需排放的，必须经过净化处理，不超过规定的排放标准。（3）在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内，禁止焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质。（4）运输、装卸、贮存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的，必须采取密闭措施或者其他防护措施。（5）在城市市区进行建设施工或者从事其他产生扬尘污染活动的单位，必须按照当地环境保护的规定，采取防治扬尘污染的措施。（三）环境噪声污染防治工程建设有关的噪声是建筑施工噪声和交通运输噪声。（1）在城市市区范围内向周围生活环境排放建筑施工噪声的，应当符合国家规定的建筑施工场界环境噪声排放标准。（2）在城市市区范围内，建筑施工过程中使用机械设备，可能产生环境噪声污染的，施工单位必须在工程开工15日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。（3）在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。前款规定的夜间作业，必须公告附近居民。（4）建设经过已有的噪声敏感建筑物集中区域的高速公路和城市高架、轻轨道路，有可能造成环境噪声污染的，应当设置声屏障或者采取其他有效的控制环境噪声污染的措施。“噪声敏感建筑物”是指医院、学校、机关、科研单位、住宅等需要保持安静的建筑物。“噪声敏感建筑物集中区域”是指医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域。（5）在已有的城市交通干线的两侧建设噪声敏感建筑物的，建设单位应当按照国家规定间隔一定距离，并采取减轻、避免交通噪声影响的措施。（四）固体废物污染防治1．固体废物污染环境的具体规定（2）不得在运输过程中沿途丢弃、遗撒固体废物。（3【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除）在国务院和国务院有关主管部门及省、自治区、直辖市人民政府划定的自然保护区、风景名胜区、生活饮用水源地和其他需要特别保护的区域内，禁止建设工业固体废物集中贮存、处置设施、场所和生活垃圾填埋场。（4）转移固体废物出省、自治区、直辖市行政区域贮存、处置的，应当向固体废物移出地的省级人民政府环境保护行政主管部门报告，并经固体废物接受地的省级人民政府环境保护行政主管部门许可。（5）禁止中国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。2．危险废物污染环境防治的特别规定危险废物，是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。（1）对危险废物的容器和包装物以及收集、贮存、运输、处置危险废物的设施、场所，必须设置危险废物识别标志。（2）以填埋方式处置危险废物不符合国务院环境保护行政主管部门的规定的，应当缴纳危险废物排污费。（3）从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证。（4）收集、贮存危险废物，必须按照危险废物特性分类进行。（5）转移危险废物的，必须按照国家有关规定填写危险废物转移联单，并向危险废物移出地和接受地的县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门报告。（8）直接从事收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的人员，应当接受专业培训，经考核合格，方可从事该项工作。（10）禁止经中华人民共和国过境转移危险废物。1150节约能源法1151掌握民用建筑节能的有关规定一、民用建筑节能的含义是指保证民用建筑使用功能和室内热环境质量产前提下，降低其使用过程中能源消耗的活动。节能改造中采用太阳能、地热能等可再生能源。二、新建建筑节能1、节能材料与设备的使用2、建设节能主体的节能义务1）城乡规划主管部门与建设主管部门的节能义务城乡规划主管部门依法对民用建筑进行规划审查，应当就设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准征求同级建设主管部门的意见；建设主管部门应当自收到征求意见材料之日起10日内提出意见。征求意见时间不计算在规划许可的期限内。对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得颁发建设工程规划许可证。2）施工单位审查机构节能义务经审查不符合民用建筑节能强制性标准的，县级以上地方人民政府建设主管部门不得颁发施工许可证。3）建设单位的节能义务建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工。建设单位组织竣工验收，不符合节能强制性标准要求的，不得出具竣工验收合格报告。房地产开发企业销售商品房，应当向购买人明示所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息，并在商品房买卖合同和住宅质量保证书、住宅使用说明书中载明。4）设计单位、施工单位、工程监理单位的节能义务三、既有建筑节能国家机办公建筑为主的公共建筑节能改告，应当制定节能改造案，经论证并办理相关审批手续，各单位不得以节能改造的名义对前款规定的既有建筑进行扩建、改建。在尊重建筑所有权人意愿的基础上，可以结合扩建、改建，逐步实施节能改造。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除四、法律责任（一）建设单位的不合理要求（处20万元以上50万元以下的罚款）（二）设计单位、工程监理等服务行业（处10万元以上20万元以下的罚款）（三）施工单位未按节能强制要求，处民用建筑项目合同价款2%以上4%以下的罚款。其他不符合要求的行为，由县级以上人民政府建设主管部门处10万元以上20万元以下罚款。1152熟悉建设工程项目的节能管理一、节能的含义节能是指加强用能管理，采用技术上可行、经济合理以及环境和社会可以承受的措施，从各个环节，降低消耗、减少损失和污染排放、合理有效的利用能源。二、节能管理的基本思路1）编制节能计划2）节能考核评价3）节能产业政策4）节能技术创新5）节能监督三、建筑节能（一）建筑节能的监督管理国务院建设主管部门负责全国建筑节能的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑节能的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府建设主管部门会同级管理节能工作的部门编制本行政区域内的建筑节能规划。（二）建设主体的节能义务房地产开发企业在销售房屋时，应当向购买人明示所售房屋的节能措施、保温工程保温期等信息，在房屋购买合同、质量保证书和使用说明书载明，并对其真实性、准确性负责。（三）建筑节能制度1）室内温度控制制度2）分户计量、按照用热量收费的制度3）发展节能产品制度1153了解建设工程节能的规定三、鼓励发展的建筑节能技术和产品1）新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术与材料2）节能门窗的保温隔热和密闭技术3）集中供热和热、电、冷联产联供技术4）供热采暖系统温度调控和分户热量计量技术与装置5）太阳能、地热等可再生能源应用技术及设备6）建筑照明节能技术与产品7）空调制冷节能技术与产品8）其他技术成熟、效果显著的节能技术和节能管理技术1160消防法1161掌握消防设计的审核与验收一、消防设计的审核建设单位应当将建筑工程的消防设地图纸及有关资料报送公安消防机构审核；未经审核或不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。二、消防设计的验收按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收，验收不合格，不得投入使用。三、法律责任1）未进行消防设计的2）未经消防验收或者验收不合格擅自使用工程3）降低消防技术标准施工1162掌握工程建设中应采取的消防安全措施一、工程建设中应当采取的消防安全措施1．在设有车间或者仓库的建筑物内，不得设置员工集体宿舍。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除2．禁止携带火种进入生产、储存易燃易爆危险物品的场所。3．禁止在具有火灾、爆炸危险的场所使用明火；因特殊情况需要使用明火作业的，应当按照规定事先办理审批手续。作业人员应当遵守消防安全规定，并采取相应的消防安全措施。进行电焊、气焊等具有火灾危险的作业人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗，并严格遵守消防安全操作规程。4．公安消防机构及其工作人员不得利用职务为用户指定消防产品的销售单位和品牌。5．电器产品、燃气用具的质量必须符合国家标准或者行业标准。6．任何单位、个人不得损坏或者擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材，不得埋压、圈占消火栓，不得占用防火间距，不得堵塞消防通道。二、法律责任1）不当处理易燃易爆危险物品的法律责任生产、储存、运输、销售或者使用、销毁易燃易爆危险物品，责令停止违法行为，可以处警告、罚款或者15日以下拘留。2）其他法律责任：处警告、罚款或10日以下拘留和处警告、罚款。应当责令其限期恢复原状或者赔偿损失；对逾期不恢复原状的，应当强制拆除或者清除，所需费用由违法行为人承担。1170劳动法1171．掌握劳动保护的规定一、劳动安全卫生1、用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害；2、劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用；3、用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查；4、从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格；5、劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。二、女职工和未成年工特殊保护根据《劳动法》的有关规定，用人单位和劳动者应当遵守有关劳动安全卫生的法律规定。对女职工与未成年工应进行特殊保护，未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。劳动安全设施和劳动卫生条件不符合要求、强令劳动者违章冒险作业、非法雇用童工、侵害女职工和未成年工合法权益均应承担相应的法律责任。根据妇女生理特点组织劳动就业，实行男女同工同酬。（一）女职工特殊保护规定如下：1、禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。2、不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。3、不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。4、女职工生育享受不少于90天的产假。5、不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。（二）未成年工特殊保护（年满16周岁未满18周岁）1、不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除2、用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。三、注意非法用工的法律责任未满16周岁的未成年人的，劳动行政部责令改正，处以罚款；由工商行政管理部门吊销营业执照。1172．熟悉劳动争议的处理我国处理劳动争议的程序通常为：协商、调解、仲裁和诉讼。一、协商解决劳动争议（摆事实讲道理，最有效、最经济的方法）劳动争议发生后，当事人首先应当协商解决。协商一致的，当事人可以形成和解协议。但和解协议不具有强制执行力，需要当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必要程序，当事人协商不成或不愿协商的，可以依法申请调解和仲裁。二、调解（一）申请调解组织1、企业劳动争议调解委员会2、基层人民调解组织3、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织企业劳动争议调解委员会由职工代表、企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。（二）调解协议书经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。（三）调解协议的履行一方当事人不履行的，另一方可以依法申请仲裁。因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议，用人单位在约定期限内不履行的，劳动者可以持调解书向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发生支付令。三、通过劳动争议仲裁委员会进行裁决（一）劳动争议仲裁的特点1、主体不同组成人员是单数，是带有司法性质的行政执行机关，它不是一般的民间组织，也区别于司法结构、群众自治性组织和行政机构。2、解决对象不同解决劳动争议3、管辖不同实行的是法定管辖4、与诉讼关系不同当事人不服的，可以向法院起诉。（二）劳动争议仲裁的原则1、一次裁决原则（实行一裁级一次裁决制度，一次裁决即为终局裁决，不服的，只能依法向人民法院起诉，不得向上一级促裁委员会申请复议或要求重新处理。）2、合议原则（实行少数服从多数的原则）3、强制的原则（只要一方申请，仲裁委员会即可受理，在仲裁庭对争议调解不成的，无须得到当事人的同意，可直接行使裁决权；对发生法律效力的仲裁文书，可申请人民法院强制执行）（三）劳动争议仲裁委员会与仲裁庭1、劳动争议仲裁委员会依法成立，通过仲裁方式处理劳动争议的专门机构，它独立行使劳动争议仲裁权。不按行政区划层层设立。仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：（1）曾任审判的（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的（3）具有法律知只、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的（4）律师执业满3年的【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除劳动仲争议裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。2、仲裁庭（实行一案一庭制）仲裁庭由一名首席仲裁员、二名仲裁员组成，简单案件，仲裁委员会可以指定一名仲裁员独任处理。首席仲裁员由仲裁委员会负责人或授权其办事机构负责人指定，另两名仲裁员由仲裁委员会授权其办事机构负责人指定或由当事人各选一名，具体办法由省、自治区、直辖市自行确定。3、仲裁委员会或仲裁庭组成人员的回避当事人有权以口头或者书面方式申请其回避：（1）近亲属（2）与本案有利害关系（3）可能影响公正裁决的（4）私自会见，接受送礼的（四）劳动争议仲裁的申请与受理1、申请申请时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效从中断起时，仲裁时效期间生新计算。因不可抗力或者其他正当理由，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效间继续计算。劳动工关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受第一款的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。仲裁申请书应当载明下列事项：（1）劳动者和用人单位的基本情况（2）仲裁请求和所根据的事实、理由（3）证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。单位邦劳动争议解决关单位和其他单位的不同点。2、受理劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理告知申请人。受理仲裁申请后，应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人应当10日内提交答辩书，收到后，应当在5日内将答辨书副本送达申请人。不提交答辨书，不受影响仲裁程序进行。3、审理仲裁庭应当在开庭5日前，将开庭日期、地点书面通知双当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭3日前请求延期开庭，由劳动争议仲裁委员会决定。申请人不到场，到以视为撤回仲裁申请，被申请人收到书面通知，拒不到场，视为缺席裁决。劳动争议案件需要45天内结束，延长期限不得超过15日。4、执行当事人对仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力。一方当事人不履行的，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。四、通过人民法院处理劳动争议人民法院受理劳动争议案件条件：其一是争议案件已经通过劳动仲裁委员会仲裁，其二是争议案件的当事人在接仲裁决定书之日起15日内向法院提起。1180劳动合同法（新增）1181掌握劳动合同的订立一、劳动关系的建立与劳动合同的订立（一）劳动关系的建立1、劳动关系的含义劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。2、确认劳动关系的时间【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位应当建立职工名册备查。3、建立劳动关系时当事人的权利和义务用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。（二）劳动合同的订立建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。1、劳动合同当事人用人单位和劳动者。2、时间限制已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（1）因劳动者原因未订立劳动合同的法律后果经用人单位通知，自用工之日起一个月内未能订立书面劳动合同，书面通知中止劳动合同，无需向劳动者支付经济补偿，但应当支付实际工作时间的劳动报酬。（2）因用人单位原因未订立劳动合同的法律后果用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的月工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（3)劳动合同的生效劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。二、劳动合同的类型劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。（一）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。（二）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。二、劳动合同的条款劳动合同应当具备以下条款：1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。三、试用期劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。四、服务期用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。劳动者向用人单位支付违约金情形：1）违法用人单位规章制度2）严重失职，营私舞弊，造成重大损害的3）拒不改正本单位的工作任务4）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，违背真实的情况下订立或变更劳动合同。5）被依法追究刑事责任五、保密协议与竞业限制条款用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。六、劳动合同的无效下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。1182掌握劳动合同的履行一、劳动合同的履行用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。二、劳动合同的变更用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。1183掌握劳动合同的解除和终止用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。一、劳动者可以解除劳动合同的情形劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。二、用人单位可以解除劳动合同的情形用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。1、随时解除劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。2、预告解除。有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、经济性裁员有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。4、不得解除劳动合同情形劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。三劳动合同终止有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。四、终止合同的经济补偿（一）经济补偿的情形1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的补偿2、工伤职工的劳动合同终止的补偿终止工伤职工的劳动合同支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。3、违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的补偿违反劳动合同的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。（二）补偿标准济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。。6个月以上不满一年的，按1年计算，不满6个月的的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。五、违约与赔偿用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付经济补偿标准的2倍【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除后，劳动合同解除或者终止。1184熟悉集体合同、劳务派遣、非全日制用工一、集体合同企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。（一）集体合同当事人集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。（二）集体合同的分类集体合同可分为专项集体合同、行业性集体合同和区域性集体合同。县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。（三）集体合同的效力1、集体合同生效集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。2、集体合同的约束范围依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。3、集体合同中劳动条件和劳动报酬效力集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。4、集体合同的维权（工会）用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。二、劳务派遣是指劳动派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。（一）劳务派遣当事人注劳务派遣单位、劳动者与用工单位。（二）劳务派遣合同劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。（三）劳务派遣协议劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（四）劳务派遣当事人的权利和义务【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1、劳务派遣单位劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（无偿派遣）2、用工单位（用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位）（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。3、劳动者（1）权利1）享有最低劳动报酬和劳动条件的权利2）参加或者组织工会的权利3）依法解除劳动合同的权利用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由或者违章指挥、强令冒险作业，危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除合同，无需事先通知用人单位。三、非全日制用工非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。1、非全日制用工可以订立口头协议。2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。3、非全日制用工不得约定试用期。4、双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。5、非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。6、非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。1190档案法1191．掌握建设工程档案的种类建设工程档案是指在工程建设活动中直接形成的具有归档保存价值的文字、图表、声像等各种形式的历史记录。应归档的建设工程文件主要包括：工程准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工图和竣工验收文件。注解：（一）工程准备阶段文件1）立项文件2）建设用地、征地、拆迁文件3）勘察、测绘、设计文件4）招投标文件5）开工审批文件6）财务文件7）建设、施工、监理机构及负责人名单（二）监理文件1）监理规划2）监理月报中的有关质量问题3）监理会议要中的有关质量问题4）进度控制文件5）质量控制文件6）造价控制文件7）分包资质文件8）监理通知9）合同与其他事项管理文件10）监理工作总结（三）施工文件（四）竣工图和竣工验收文件竣工图是指验收后，真实反映项目施工结果的图样。文件主要包括：1、工程竣工总结2、竣工验收记录3、财务文件4、声像、缩微、电子档案。1192．掌握建设工程档案的移交程序勘察、设计、施工、监理等单位应将本单位形成的工程文件立卷后向建设单位移交。建设工程项目实行总承包的，总包单位【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除负责收集、汇总各分包单位形成的工程档案，并应及时向建设单位移交；各分包单位应将本单位形成的工程文件整理、立卷后及时移交总包单位。建设工程项目由几个单位承包的，各承包单位负责收集、整理立卷其承包项目的工程文件，并应及时向建设单位移交。（二）工程文件的归档范围及质量要求对与工程建设有关的重要活动、记载工程主要过程和现状、具有保存价值的各种载体的文件，均应收集齐全，整理立卷后归档。归档的工程文件均应原件。（三）工程文件的归档工程档案一般不少于两套，一套由建设单位保管，一套（原件）移交当地城建档案馆（室）。勘察、设计、施工、监理等单位向建设单位移交楼案时，应编制移交清单，双方签字、盖章后方可交接。二、建设单位向政府主管机构移交建设项目档案建设单位应及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。列及城建楼案馆（室）档案接收范围的工程，建设单位在组织工程竣工验收前，应当提请城建档案管理机构对工程档案进行预验收。建设单位求取得城建档案管理机构出具的认可文件，不得组织工程竣工验收。工程档案验收时，重点验收以下内容：1、工程档案齐全、系统、完整2、工程档案内容真实、准确地反映工程建设活动和工程实际状况3、工程档案已整理立卷，立卷符合本规范的规定4、竣工图绘制方法、图式符合专业性要求5、文件的形成、来源符事实际，要求单位或个人签章的文件，其签章手续完备6、文件材质、幅面、书写、绘图，用墨、托裱等符合要求列入城建档案馆（室）接收范围的工程，建设单位在工程竣工验收后3个月内，必须向城建档案馆移交一套符合规定的工程档案。建设单位向城建档案馆移交工程档案时，应办理移交手续，填写移交目录，双方签字，盖章后交接。三、重大建设项目档案验收（一）验收组织（1）国家发展和改革委员会组织验收的项目，由国家档案局组织项目档案的验收。（2）国家发展和改革委员会委托中央主管部门，由中央主管部门档案机构，省级档案行政管理部门组织项目档案的验收，验收结果报国家档案局备案。（3）省以下的项目由同级档案行政管理部门组织档案验收。（4）国家档案局对中央主管部门档案机构，省级档案行政管理部门组织项目档案的验收进行监督、指导。2、项目档案验收的组成（1）国家档案局验收，验收组由国家档案局、中央主管部门档案机构及项目所在地省级档案行政管理部门等单位组成。（2）中央主管部门档案机构组织档案的验收，验收由中央主管部门档案机构及项目所在地省级档案行政管理部门等单位组成。（3）省级及省以下各档案行政管理部门由档案行政管理部、项目主管部门、项目主秋部门等单位组成。（4）在城市规划区范围内的，应包括项目所在地的城建档案接收单位。（5）项目档案验收组人数为不少于5人的单数，组成由验收组织单位人员担任。（二）验收申请项目建设单位应向项目档案验收组织单位报送档案验收申请报告，并填报《重大建设项目档案验收申请表》。项目档案验收组织单位应在收到档案验收申报请报告的10个工作日内作出答复。（三）验收要求项目档案验收应在项目竣工验收3个月之前完成。项目档案验收组全体成员参加项目档案验收会议，项目的建设单位、设计、施工、监理和生产运行管理或使用单位有关人员列席会义。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除2、档案质量评价检查项目档案，采用质询、现场查验、抽查案卷的方式。抽查档案的数量应不少于100卷，抽查重点为项目前期管理性文件、隐蔽工程文件、竣工文件、质检文件、重要合同、协议等。3、项目档案验收意见的主要内容包括：（1）项目建设概况（2）项目档案管理情况（3）存在问题、整改要求与建议4、档案验收结果项目档案验收结果分为合格与不合格，项目档案验收组半数成员同意通过验收的为合格。项目档案验收合格的，由项目档案验收组出具项目档案验收意见。项目档案验收不合格的，存在的问题限期整改，并进行复查。仍不合格的，对项目建设单位进行通报批评。1200税法1201熟悉纳税人的权利和义务纳税人的权利包括特殊情况下延期纳税的权利和收取完税凭证的权利。纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经批准可以延期缴纳税款，但是最长不得超过三个月。从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。（二）收取完税凭证的权利税务机关征收税款，必须给纳税人开具完税凭证。纳税人的义务。包括依法纳税义务、出境清税义务和纳税人报告制度义务。1202了解税务管理的制度税务管理是税收征管程序中的基础性环节，主要包括三项制度，分别是税务登记制度、账簿凭证管理制度和纳税申报管理制度。一、税务登记制度（一）开业、变更及注销登记应当领取营业执照之后起30日内，向税务机关申报办理税务登记，税务登记内容发生变化的，纳税人应当办理工商变更登记之日起30日内或者办理工商注销登记前，向税务机关申报办理变更或注销税务登记。注意纳税人必须持证办理的事项。税人办理下列事项时，必须持税务登记证件：1．开立银行账户；2．申请减税、免税、退税；3．申请办理延期申报、延期缴纳税款；4．领购发票；5．申请开具外出经营活动税收管理证明；6．办理停业、歇业等。二、账薄凭证管理制度（应设置账薄，有效凭证记账）三、纳税申报管理制度确定申报期限、申报内容如实办理纳税申报。1210建设工程法律责任建设工程法律责任主要包括民事责任、行政责任地和刑事责任。1211．掌握民事责任的种类和承担民事责任的方式一、民事责任的种类民事责任是指行为人违反民事法律上的约定或者法定义务所应承担的对其不利的法律后果，其目的主要是恢复受害人的权利和补偿权利人的损失。主要划分为两类，即违约责任和侵权责任。侵权行为可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为，为适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除特殊侵权行为，为适用侵权责任特殊构成要件和特别责任条款的致人损害的行为。其中，与工程建设密切相关的行为有：①环境污染致人损害的侵权行为。②地面施工致人损害的侵权行为。③建筑物及地上物致人损害的侵权行为。（它的所有人或者管理人应当承担民事责任）侵权责任不同于违约责任，其区别主要体现：（侵权责任不合法，对别人合法权益受到伤害）1、侵权行为违反的是法定义务，违约行为违反的是约定义务；2、侵权行为侵犯的是绝对权，违约行为侵犯的是相对权债权；绝对权是指义务人不确定，相对人是指特定人。3、侵权行为的法律责任包括财产责任和非财产责任，违约行为的责任仅限于财产责任二、承担民事责任的方式有10种。即停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换（违约责任）；赔偿损失；支付违约金（违给责任）；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。理解即可。掌握工程建设领域常见行政责任种类和行政处罚程序1212掌握工程建设领域常见行政责任种类和行政处罚程序一、工程建设领域常见行政责任种类行政责任，是指有违反有关行政管理的法律法规的规定，但尚未构成犯罪的行为所依法受到的法律制裁。行政责任主要包括行政处罚和行政处分。行政处罚对象主要是公民、法人。是更为常见的行政责任承担形式。行政处罚的种类包括：1．警告。2．罚款。3．没收违法所得、没收非法财物。4．责令停产停业。5．暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。6．行政拘留。行政拘留的期限是1日以上，15日以下。7．法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政处分是对象是违法失职的公务员。行政处罚种类主要有：警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑、构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书（同时吊销营业执照）、吊销执业资格证书或其他许可证、执照等。行政处分具有如下特点：1、行政处分是国家行政法律规范规定的责任形式。2、行政处分的主体是公务员所在的行政机关。3、行政处分是一种内部责任形式，不涉及行政相对人的利益。行政处分也是一种行政责任形式。行政处分。即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁。二、行政处罚程序（一）、行政处罚的决定程序一般规则1．违法事实不清的，不得给予行政处罚。2．行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。未告知的，行政处罚不成立。3．当事人有权进行陈述和申辩。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。行政机关及其执法人员违反规定，拒绝听取当事人人的陈述、申辨的，行政处罚不成立。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除程序种类1．简易程序简易程序，是指针对违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚而设定的行政处罚程序。适用简易程序可以当场作出行政处罚决定。2．一般程序一般程序，是指普遍适用的行政处罚程序，适用于除适用简易程序的行政处罚以外的其他行政处罚。3．听证程序听证程序，是指针对行政执法机关作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停产停业、责令停业整顿（包括属于停业整顿性质的，责令在规定的时限内不得承接新的业务）、责令停止执业业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处罚，而设定的行政处罚程序。对于适用听证程序的行政处罚，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。（二）、行政处罚的执行程序行政处罚决定一旦作出，就具有法律效力，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，除法律另有规定的以外，行政处罚不停止执行。1213．掌握犯罪构成与刑罚种类一、犯罪构成犯罪是指具有社会危害性、刑事违法性并应受到刑事处罚的违法行为。犯罪构成，酵母菌是指认为犯罪的具体法律标准，所必须具备的主观要件和客观要件的总和。犯罪构成包括四个共同要件，犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。注解：犯罪主体包含了两种人：一种是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了犯罪行为的自然人。另一种是实施了犯罪和行为的企业事业单位、国家机关、社会团体等单位。按照对犯罪主要是否有特定要求，又可以分为一般主体和特殊主体。犯罪的主观方面（故意、有过错）是指犯罪主体对自己实施的危害社会行为及其结果所持的心理态度。二、刑罚的种类（构成犯罪，一定程度）刑罚分为主刑和附加刑。一个罪只有一个主刑，不能同时适用两个以上的主刑。附加刑是补充适用的，附加型可以附加主刑适用，也可以单独适用。其中主刑有5种、附加刑有3种。注解：（一）主刑刑事责任罚金1、管制（3个月以上2年以下）2、拘役（1个月以上6个月以下）3、有期徒刑（6个月以上，15年以下，数罪并罚不超过20年。）4、无期徒刑（不可能孤立适用，应当附加剥夺政治权利）5、死刑（立即执行与缓期两年执行两种情况况且）最为严厉。（二）附加刑1、罚金、2、剥夺政治权利3、没收财产即可以没收全部财产，也可以是部分财产。没收全部财产，应当对犯罪分子个及其抚养的家属保留必要的生活费。1214．熟悉工程建设领域犯罪的构成一、重大责任事故罪（个人行为，强令他人）主要包括重大责任事故罪，四个共同要件，犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。是指在生产、作业中违反有关安全管理规定或强令他人违章冒险作业，因而造成的严重后果。注解：（一）犯罪客体是生产安全（二）【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除客观方面表现为违反有关安全管理规定或强令他人违章冒险作业，因而造成的严重后果。（三）犯罪主体包工头、无证从事生产、作业人员等（四）犯罪主观方面，表现为过失二、重大劳动安全事故罪（负责人行为，安全设施或安全生产条例）是指安全设施、安全条件不符合国家规定造成的严重后果。（一）犯罪客体是劳动安全（二）客观方面表现为安全设施、安全条件不符合国家规定，因而造成的严重后果。（三）犯罪主体直接负责人包括生产经营的负责人、指挥员、投资人等；其他的指提供安全设施、安全条件的责任人（四）犯罪主观方面，表现为过失三、工程重大安全事故罪（单位，降低工程质量标准）重大劳动安全事故罪，四个共同要件，犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。（情节严重，终身不予以注册）注解：（一）犯罪客体是公共安全和建设管理制度（二）客观方面表现为违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故罪（三）犯罪主体特殊主体仅限于建设单位，设计单位、施工单位、监理单位（四）犯罪主观方面，表现为过失2000合同法2010合同法原则及合同分类《合同法》的基本原则是指反映合同普通规律、反映立法者基本理念、体现合同法总的指导思想、贯穿整个合同法的原则。这些原则是立法机关制定合同法、裁判机关处理合同争议以用合同当事人订立履行合同的基本原则。对适用合同法具有指导、补充、解释的作用。2011．熟悉合同法的基本原则一、合同法的基本原则：1）平等原则2）自愿原则3）公平原则4）诚实信用原则5）不得损害社会公共利益注解：（一）平等原则1．合同当事人的法律地位一律平等。2．合同中的权利义务对等。3．合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。（二）自愿原则（合法的情况下）当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：第一，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同；第二，与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定。当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。（三）公平原则当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。（四）诚实信用原则（贯穿始终）【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信用原则具体包括：第一，在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；第二，在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；第三，合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后契约义务。（五）不得损害社会公共利益原则当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才有更好地体现和保护当事人在合同活动中的自愿原则。二、合同法的调整范围（一）广义合同与狭义合同合同有广义和狭义之分，狭义的合同是指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。广义的合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。合同法的调整范围是狭义的合同。（二）不受合同法调整的主要关系类型1.有关身份关系的合同如婚姻合同（婚约）适用《婚姻法》、收养合同适用《收养法》等专门法。2.有关政府行使行政管理权的行政合同例如政府特许经营合同、公务委托合同（如税款代扣合同即是）、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等。3.劳动合同4.政府间协议（适用政府间协议）有名合同与无名合同2012了解合同的分类一、有名合同与无名合同根据法律是否赋予特定合同名称并设有专门规定为标准，合同可以分为有名合同与无名合同。有名合同，也称典型合同，是法律对某类合同赋予专门名称，并设定专门规范的合同，如《合同法》分则所规定的十五类合同。无名合同，也称非典型合同，是法律上未规定专门名称和专门规则的合同。无名合同，是合同实践的常态。二、双务合同与单务合同依合同当事人之间是否互负对待给付义务为标准，合同可以分为双务合同与单务合同。双务合同是当事人之间互相承担义务，或者说，当事人均承担义务的合同。例如买卖合同。单务合同是只有一方当事人承担给付义务，另一方不承担义务只享有权利的合同。例如，赠与合同、借用合同。建设工程施工合同属于双务合同。三、有偿合同与无偿合同依合同当事人之间权利义务是否可以从中获取某种利益为标准，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同，是当事人一方享有合同规定的权益，须向另一方付出相应代价的合同。，诸如买卖、租赁、运输、承揽等等。无偿合同，是一方当事人享有合同规定权益，但无须向另一方付出相应对价的合同。例如赠与合同、借用合同。四、诺成合同和实践合同以合同的成立是否必须交付标的物为标准。合同分为诺成合同与实践合同。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即告成立的合同。如委托合同、勘察、设计合同。实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以后，尚须交付示的物才能成立的合同。如保管合同、定金合同。五、要式合同与不要式合同根据合同的成立是否必须采取法律规定或当事人约定的形式为标准，可以将合同划分为要式合同与不要式合同。要式合同是必须采取法定形式的合同。不要式合同不要求采取特定形式，当事人可以选择合同形式。六、格式合同和非格式合同是否预先拟定，可以将合同分为格式合同与非格式合同。格式合同，又称定式合同，为不特定的人交易而预先确定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。对于格式条款有两种解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。七、主合同和从合同以合同相互间的主从关系为准，合同分为主合同与从合同。主合同无效,从合同也无效.主合同可以独立存在的。2020合同的订立(2道题)合同的订立要经过两个必要的程序，即要约与承诺。合同的内在要求要求其要具备合的一般条款，在这一条款之上，根据具全的合同标的增加相应的内容。外在要求表现为合同要具备一定的形式，有的合同由于其不具备外在的形式要求而不能具有法律效力。2021．掌握要约一、要约的概念要约，在商业活动中又称发盘、发价、出盘、出价、报价。要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。二、要约的构成要件是：（缺一不可）1、要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示；2、要约内容具体确定；（使合同成立的必要的条款和要约内容必须明确，不能含糊不清）3、要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（合同即告成立）。三、要约的方式要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种。四、要约的生效（自要约生效起，其一旦被有效承诺，合同即告成立）要约到达受要约人时生效。要约生效的情形具体可表现为：（选择题）（1）口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；（2）书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；（3）采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。五、要约的撤回（使要约不要生效）指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。六、要约的撤销（让生效的要约失效）指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除为了保护当事人的利益，《合同法》第19条同时规定了有下列情形之一的，要约不得撤销：1．要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2．受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。其区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。七、要约的消灭1、要约人依法撤销要约的2、拒绝要约的通知到达要约人受要约人拒绝要约的方式通常有：通知；保持沉默。3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺4、受要约人对要约内容作出实质性变更在受要约人回复时，对要约的内容作实质怕变更的，视为新要约，原要约失效。八、要约邀请也称为“要约引诱”，是指行为人作出的邀请他方向自己发出要约的意思表示。例如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2022．掌握承诺一、承诺的概念（要约――新要约――更新要约――承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。二、承诺的构成要件：1．承诺必须由受要约人向要约人作出作出承诺的可以是受要约人本人，也可以是其授权代理人。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。2．承诺应在要约规定的期限内作出要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快递通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。3．承诺的内容必须与要约的内容一致若受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，而视为新要约。实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。4．承诺的方式必须符合要求承诺应当以退知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表时可以通过行为作出承诺的除外。所谓行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可要约人的行为来推断。缄默是不作任何表示，即不行为，与默示不同。缄默与不行为是没有任何表示，所以不构成承诺。三、承诺生效（一）承诺生效时刻的确认：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（二）承诺期限的计算要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1．要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2．要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。四、承诺超期与承诺延误（受要约人过错，要约肯定有效）承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。五、承诺的撤回承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。投标文件是要约，中标通知书是承诺2023掌握合同的一般条款合同的一般条款包括：当事人名称或者姓名和住所（主体），标的（客体），数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法（内容）。合同当事人可以在合同中约定争议解决方式。2024．掌握合同的形式合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文等有形地表现。其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确表明时。2025．掌握缔约过失责任一、缔约过失责任概念（有合约，违法；无合约，缔结）缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立，或者虽已成立但被确认无效或者被撤销时，造成确信该合同有效成立的当事人信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。这种责任主要表现为赔偿责任。二、构成缔约过失责任应具备如下条件：（一）该责任发生在订立合同的过程中这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。合同是否有效存在，是判定是否存在缔约过失责任的关键。（二）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务（违反先合义务）由于合同未成立，因此当事人并不承担合同义务。但是，在订约阶段，依据诚实信用原则，当事人人负有保密、诚实等法定义务，这种义务也称先合同义务。若当事人因过错违反此义务，则可能产生缔约过失责任。（三）受害方的信赖利益遭受损失（发生了费用）所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为（如订约建议）后，另一方对此产生信赖（如相信对方可能与自己立约），并为此发生了费用，后因前者违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的损失。三、缔约过失责任的主要情形（一）假借订立合同，恶意进行磋商恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下以订立合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机等。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况依诚实信用原则，缔约当事人负有如实告知义务，主要包括：告知自身财务状况和履约能力；告知标的物真实状况（包括瑕疵、性能、使用方法等）。若违反此项义务，即构成欺诈；若因此致对方受到损害，应负缔约过失责任。（三）其他违背诚实信用原则的行为主要有如下几种情形：1、违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。2、泄露或不正当使用商业秘密。2030合同的效力2031．掌握合同的生效一、合同成立合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。合同成立是合同生效的前提条件，如果合同不成立，是不可能生效的。（一）合同成立的一般要件1．存在订约当事人2．订约当事人对主要条款达成一致（根本标志）3．经历要约与承诺两个阶段当事人订立合同，采取要约、承诺方式。缔约当事人就订立合同达成合意，一般应经过要约、承诺阶段。（二）合同成立时间当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。此时，确认书具有最终正式承诺的意义。（三）合同成立地点承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。二、合同生效合同生效要件是判断合同是否具备生效条件而产生法律效力的标准。合同生效需要具备以下要件：（一）订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（二）意思表示真实意思表示真实是合同生效的重要构成要件。（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益法律是狭义的法律，是全国人民代表大会及其常务委员会依法通过的规范性文件。行政法规是国务院依法制定的规范性文件。所谓强制性规定是，当事人必须遵守的不得通过协议加以改变的。（四）具备法律所要求的形式（订立合同的程序与合同的表现形式）依法成立的合同应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2032掌握无效合同一、无效合同（以为订立，自始自终无效）无效合同，指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。无效合同具有以下特征：【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1）合同自始无效2）合同绝对无效（违反国家和法律）3）合同当然无效4）合同无效，可能全部无效，也可能是部分无效5）合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力二、无效合同的原因（违法）（一）一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益（重点）并非所有通过欺诈、胁迫的手段订立的合同都是无效合同，只有合同损害了国家利益才能导致合同无效。没有损害国家利益的合同是可撤销合同。（二）一方以胁迫的手段订立合同，损害国家利益其构成条件有：1）具有胁迫的故意2）实施了胁迫行为3）行为是非法或不当4）因胁迫订立合同以及胁迫行为损害了国家利益。（三）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同恶意串通的合同是指当事人同谋，共同订立某种合同，造成国家、集体或者第三人利益损害的合同。（四）以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的指，当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或者目的上是非法的。以合法形式掩盖非法目的的合同并不要求造成损害后果，即无论造成损害与否，只要符合上述特征，即可构成。（五）损害社会公共利益将损害社会公共利益的合同规定为无效合同，利用“社会公共利益”概念定义的弹性，有助于弥补现行法律、行政法规规定的缺失。（六）违反法律、行政法规的强制性规定(狭义法律)合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。三、无效免责条款免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。合同中的下列免责条款无效：1．造成对方人身伤害的；2．因故意或者重大过失造成对方财产损失的。四、合同无效的法律后果具有不得履行性1）返还财产2）折价补偿3）赔偿损失4）收归国库所有（追缴）追缴财产包括已经取得的财产和约定取得的财产。2033掌握可变更、可撤销合同一、可变更、可撤销合同的概念可变更、可撤销合同，是指因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。二、可变更、可撤销合同的原因（一）因重大误解订立的合同（自己过错）重大误解的构成条件如下：1、表意人因为误解作出了意思表示2、表意人的误解是重大的3、误解是由表意人自己的过失造成的4、误解不应是表意人故意发生的（二）显失公平（订立就显失公平）1、合同在订立时就显失公平。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除2、合同的内容在客观上利益严重失衡。3、受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。（三）因欺诈胁迫而订立的合同因欺诈、胁迫而订立的合同应区分为两类：一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无效合同对待；另一类是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可变更、可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同变更或撤销。（四）乘人之危而订立的合同1、不法行为乘对方危难或者急迫之际逼迫对方2、受害人因为自身危难或者急迫而订立合同3、不法行为人所获得的利益超过了法律的允许的程度三、撤销权的行使（一）行使撤销权的主体如果出现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。只有受损害方才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有撤销权。（二）撤销权的救济（一年内）一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销权继，继续认可该合同效力。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院可以变更。出于公平起见，需要以地申请撤销的事由进行具体分析而做出是否允许当事人撤销的决定。（三）撤销权的消灭有下列情形之一的，撤销权消灭：1．具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2．具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。注意：可变更、可撤销合同与无效合同的区别（一）原因不同无效合同是非法合同。导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益。可变更、可撤销合同虽然也具有违法性，但主要涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。当合同同时具有无效事由和撤销事由时，该合同按无效合同处理，否则就是放纵当事人的违法行为。（二）原因与结果的关系不同无效合同的原因和结果是一种必然的关系。对于无效合同，原因的存在必然导致合同的无效。可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一种或然的关系。对于可变更、可撤销合同，原因的存在并不必然导致合同的变更或撤销。其结果取决于当事人是否行使撤销权。（三）确认合同效力的机关不同确认合同无效的机关不仅包括人民法院和仲裁机构，国家有关市场管理机关也有权依法确认合同无效。例如，根据《招标投标法》，对恶意串通中标的，国家有关市场管理机关也有权依法确认中标无效，也即确认合同无效。确认合同的变更或撤销的机关只有人民法院和仲裁机构。（四）可撤销合同被撤销的后果（溯及既往）在可变更、可撤销合同被撤销之前，该合同具有效力。被撤销之后，该合同即不具有效力，且将溯及既往，即自合同成立之始起就不具有效力，当事人不受该合同约束，不得基于该合同主张认可权利或承担任何义务。2034掌握效力待定合同【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除一、效力待定合同的概述（订立是否生效，需补充条件）效力待订合同是指合同订立后，是否具有效力还未确定，须权利人追认才能生效的合同。效力待定合同不同于无效合同，二者主要区别在于：无效合同具有违法性，其不具有效力是自始确定的，不会因其他行为而产生法律效力；效力待定合同并无违法性，只是效力不确定，法律并不强行干预，而将选择合同效力的权利赋予相关当事人或者真正权利人。效力待定合同不同于可撤销合同，二者主要区别于：可撤销合同在未被撤销前具有效力的，效力待定合同是欠缺某种生效要件，是否有效未确定；可撤销合同只能通过法院或者仲裁机构进行撤销，效力待定合同不必通过法院或者仲裁机构，而是通过私人之间的行为（追认、催告）或者一定事实来确定合同效力。效力待定合同在订立时是无效的，只有经过追认才转化为有效合同，未经追认，就永远处于无效状态。二、效力待定合同的类型及其处理（一）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”（二）无权代理人以被代理人名义订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因表见代理订立的合同如无其他导致合同无效的原因有效。（三）越权订立的合同法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。超越权限订立的合同是否有效取决于相对人是否知道行为人超越权限。（四）无处分权人订立的合同（自己名义）所有权人或法律授权的人才能对财产行使处分权。无处分权人只能对财产享有占有、使用权。注意：效力待定合同与可撤销合同的区别（一）合同的性质不同可撤销合同属于有效合同，在未被撤销前，对双方当事人都具有约束力。而效力待定合同实际上是未发生效力的合同，在经过权利人确认后才转化为有效合同。（二）合同的效力不同可撤销合同具有履行效力，履行期届至时，但是人负有履行的义务，不履行着应承担违约责任。但未履行者请求撤销合同，经法院或者仲裁机构撤销合同后，合同自始视为无效，此时违约责任不能成立。效力待定合同在没有被权利人确认之前是无效合同，不具有履行的效力。在被权利人确认后则是有效合同，具有履行的效力。（三）形成原因不同构成可撤销合同的法定原因是重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和趁人之危。效力待定合同的形成原因则主要是当事人不具备签订此合同的相应的权利。2035了解附条件和附期限合同一、附条件合同（未必附条件产生）所谓附条件合同，是指在合同中约定了一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为合同效力发生或者消灭的根据的合同。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除可将所附条件分为生效条件和解除条件。当事人为自己利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就，（不利于当事人）当事人为自己的利益不正当地阻止铁丝件，附生效条件的合同，自条件成就是生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。对附条件的合同而言，在条件成就之前，合同已经发生效力，且正持续约束当事人；当条件成就以后，合同效力消灭，再约束当事人。二、附期限合同（期限来了，就生效）当事人在合同中设定一定的期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或者效力消灭或者效力消灭的根据的合同。可将所附期限分为生效期限和终止期限。对附生效期限的合同，合同虽成立，但未发生效力，期限一旦届至，当事人即受合同约束。对附终止期限的合同，合同已经发生效力且正持续约束当事人，当期限届满，合同效力消灭。2040合同履行合同法享有的权利，主要包括抗辨权，代位权和撤销权。2041掌握合同履行的规定合同履行，是指合同当事人双方依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自负有的义务。合同的履行，就其实质来说，是合同当事人在合同生效后，全面地、适当地完成合同义务的行为。一、合同履行的原则1、全面、适当履行的原则2、遵循诚实信用的原则3、公平合理，促进合同履行的原则4、当事人一方不得擅自变更合同的原则二、合同履行的主体（合同内主体有效）合同履行的主体包括完成履行的一方（履行人）和接受履行的一方（履行受领人）。完成履行的一方首先是债务人，也包括债务人的代理人。第三人的不履行债务或者不履行债务约定，债务人应当向债权人承担违约责任。人任水月至时生效。附终止所附的条件则是将来可能发生也可能不发生，三、合同条款空缺（一）合同条款空缺的概念合同条款空缺是指所签订的合同中约定的条款存在缺陷或者空白点，使得当事人无法按照所签订的合同履约的法律事实。为了维护合同当事人的正当权益，法律规定允许当事人之间可以约定，采取措施，补救合同条款空缺的问题。（二）解决合同条款空缺的原则“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”（三）解决合同条款空缺的具体规定1．适用于普通商品的具体规定（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。2．适用于政府定价或者政府指导价商品的具体规定政府定价是指对于一些特殊的商品，政府不允许当事人根据供给和需求自行决定价格，而是由政府直接为该商品确定价格。执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（正常履行，按支付价，谁逾期，对谁不利）二、建设工程合同履行纠纷处理包括六个方面：(一)解除建设工程施工合同的条件问题在合同履行过程中，由于一些条件的出现会导致合同当事人解除合同，《解释》中对于解除合同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。1．发包人请求解除合同的条件承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。2．承包人请求解除合同的条件发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。3．合同解除后的法律后果（1）《合同法》关于合同解除的相关法律规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。（2）《解释》中关于合同解除的相关规定根据《解释》第10条规定：1）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；2）已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。（二）建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除导致工程质量不合格的原因很多，其中由发包人的原因，也有承包商的原因。其责任的承担应该根据具体的情况分别作出处理。1、因承包商过错导致质量不符合约定的处理因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持《建建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、因发包人过错导致质量不符合约定的处理建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1．提供的设计有缺陷；2．提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3．直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：1．迫使承包方以低于成本的价格竞标的；2．任意压缩合理工期的；3．明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；4．施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；5．建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；6．未按照国家规定办理工程质量监督手续的；7．明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；8．未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。”3、发包人擅自使用后出现质量问题的处理建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：1．完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2．有完整的技术档案和施工管理资料；3．有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；4．有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；5．有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：1．未组织竣工验收，擅自交付使用的；2．验收不合格，擅自交付使用的3．对不合格的建设工程按照合格工程验收的。（三）对竣工日期的争议问题【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。但是在实际操作过程中去容易出现一些特殊的情形并最终导致关于竣工日期的争议的产生。这些情形主要表现在：1、由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议。鉴定结果是合格的，就涉及到以哪天作为竣工日期的问题了。建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。（归建设单位过错）从这个规定我们看到，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。2、由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。3、由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。（四）对计价方法的争议问题对计价方法的纠纷主要表现在以下几个方面：1、因变更引起的纠纷在工程建设过程中，变更是普遍存在的。尽管变更的表现形式纷繁复杂，但是其对于工程款的支付的影响却仅仅表现在两个方面：（1）工程量的变化导致价格的纠纷调整单价时会涉及到两个因素：一是工程量增减幅度达到多少就要调整单价。二是将单价调整到多少。（2）工程质量标准的变化导致价格的纠纷当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。2、因工程质量验收不合格导致的纠纷建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。也即：1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。3、因利息而产生的纠纷在实践中，对于利息的支付容易在两个方面产生纠纷：一是利息的计付标准，二是何时开始计付利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1）建设工程已实际交付的，为交付之日；2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。4、因合同计价方式产生的纠纷《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：合同价可以采用以下方式：1）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。2）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除3）成本加酬金。合同总价由成本和建设单位支付给施工单位的酬金两部分构成。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。（五）对工程量的争议问题1、工程结算的程序1）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。2）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。3）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。4）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。5）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。2、关于确认工程量引起的纠纷1）对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认工程量的确认应以工程师的确认为依据，只有经过工程师确认的工程量才能进行工程款的结算，否则，即使施工单位完成了相应的工程量，也由于属于单方面变更合同内容而不能得到相应的工程款。工程师的确认异签证为依据。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。2）对于确认工程量的时间的纠纷当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。（六）建设工程价款优先受偿权问题（只对工程优先权）6个月1、《担保法》与《合同法》在工程款优先受偿权问题上的冲突2、建设工程价款优先受偿权问题的司法解释1．人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（银行小于承包人）2．消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（买受人大于承包人）3．建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4．建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2042．掌握抗辩权抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。一、同时履行抗辩权【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（一）同时履行抗辩权的概念同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。（二）同时履行抗辩权的成立条件1．由同一双务合同产生互负的债务双务合同是产生抗辩权的基础，单务合同中不存在抗辩权的问题。2．在合同中未约定履行顺序3．当事人另一方未履行债务4．对方的对待给付是可能履行的义务（三）同时履行抗辩权的行使与效力同时履行抗辨权只能由当事人行使，法院不能依职权主动适用。同时履行抗辨权有阻对方请求的效力，没有消灭对方请求权的权利。二、先履行抗辩权（一）先履行抗辩权的概念先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行的请求。（二）先履行抗辩权的成立条件1．由同一双务合同产生互负的对待给付债务；2．合同中约定了履行的顺序；3．应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；（三）先履行抗辩权的行使与效力先履行抗辨权在当事人行使时，可采取明示或采取默示。先履行抗辨权，在他方未先履行义务前，可拒绝自己履行义务，并不承担违约责任。行使先履行抗辨权没有消除合同的效力，在先履行方适当履行后，先履行抗辨权消灭。三、不安抗辩权（一）不安抗辩权的概念不安抗辩权是指具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。（二）不安抗辩权的成立条件1．双方当事人基于同一双务合同而互负债务。2．债务履行有先后顺序且有履行顺序在先的当事人行使3．履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。4．履行顺序在后的当事人未提供适当担保依据《合同法》第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1．经营状况严重恶化；2．转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3．丧失商业信誉；4．有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。（二）不安抗辩权的成立条件1．双方当事人基于同一双务合同而互负债务。2．债务履行有先后顺序3．履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除4．履行顺序在后的当事人未提供适当担保（三）不安抗辩权的行使与效力中止履行的一方，即行使不安抗辨权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。2043．熟悉代位权代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。因债务人怠于行使到期的债物，以债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债物专属于债务人自身的除外。代位权的特征如下：其一，代位权针对的是债务人消极行为，即怠于行使对次债务人的债权的消极行为。其二，代位权是债权人以自身的名义直接向次债务人提出请求，这不同于债权人向债务人提出请求，也不同于债务人向次债务人提出请求。其三，代位权的行使方式必须在法提起代位权诉讼，而不能通过诉讼外的其他方式来行使。二、代位权的成立要件1）债权人对债务人的债权合法2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害3）债务人的债权已到期4）债务人的债权不专属于债务人自身债权（包括扶养、赡养、继承、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等是专属债务人的自身的债权。三、代位权的行使（一）代位权的行使的主体与方式债权人行使的代位权，必须以自已的名义提起诉讼。必须通过诉讼程序行使。（二）债权人的行使范围以债权人的债权为限，包括如下两方面：1、债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，而不应以债务人的其他债权人的债权为基础2、债权人代位权行使的债权数额应当于与其对债务人享有的债权数额为上限。2044．了解撤销权一、概念撤销权，是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行使，有请求人民法院予以撤销的权利。二、撤销权的构成要件（一）债务人实施了处分财产的行为包括如下三种情形：（1）债务人放弃到期债权。也就是说，债务人享有对第三人的到期债权，但是，债务人免除了该第三人（即债务人的债务人）的债务。（2）债务人无偿转让财产。这主要指，债务人将其财产赠与他人。（3）债务人以明显不合理的低价转让财产。诸如，以1千元的价格转让价值10万元财产等。此等行为多是隐匿财产、逃避债务的表现。（二）债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后（三）债权人处分财产的行为已经发生效力（四）债务人处分财产的行为侵害债权人债权三、撤销权的行使债权人行使撤销权的，撤销权诉讼的原告只是债权人。债权人行使撤销权必须通过向法院起诉的方式进行，并由法院作出撤销判决才能发生撤销的效果，若撤销权实现，即撤销了债务人与第三人之间的民事行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。2050合同的变更、转让与权利义务终止2051．掌握合同的变更1、合同变更的概念（内容变更）【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除合同的变更有广义与狭义的区分。广义的合同变更包括了合同关系三要素即主体、客体、内容至少一项要素发生了变更。狭义上的合同变更不包括合同主体变更。合同的变更是改换债务人或债权人，实质是上是合同权利义务的转让。2、合同变更的类型合同变更分为约定变更和法定变更。（一）约定变更当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。（二）法定变更（运输合同）法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。3、合同变更的条件（一）合同关系已经存在。（二）合同内容发生变化合同内容变更可能涉及合同标的变更、数量、质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等等。合同生效后，当事人不得因主体名称变更或者其他主体的变动而主张和请求合同变更。（三）经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定（四）符合法律、行政法规要求的方式4、合同变更的效力合同的变更仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分变更后的为准；已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据；未变更部分继续原有的效力。2052．掌握合同的转让一、合同转让的概述（主体变更）（一）合同转让的概念合同转让是指合同当事人一方依法将合同权利、义务合部或者部门转让给他人。（二）合同转让的类型1．合同权利转让（债权转让）2．合同义务转移（债物转让）3．合同权利义务概括转让（也称概括转移即权利义务转让）（三）合同转让的特征1、合同转让只是合同主体发生变化，不涉及合同权利义务内容变化。2、合同转让的核心是处理好原合同当事人之间以转让人的权利义务关系。（四）导致合同权利义务转让的事由1、依法律规定而产生权利转让（包括继承权）2、合同原债权人、债务人与第三人的合同权利义务的转让与承担。二、债权转让（一）概述指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。包括合同权利部分转让和合同权利全部转让。（二）转让的条件合同权利只有在一定条件下方可转让。1、存在有效的债权无效合同或者已经被终止的合同不产生有效合同权利，不产生有效的合同权利转让。2．转让人与受让人达成合同权利转让的协议【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除受让人如果不接受该权利，合同权利是不能被转让的。3．被转让的合同权利应具有可转让性。但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。”（三）合同权利转让的效力1、受让人成为合同新债权人2、其他权利随之转移（1）从权利随之转移（除专属权利）债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身除外。（2）抗辩权随之转移债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。（3）抵销权的转移债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。三、债务转移（一）债务转移的概念指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。合同义务转移可以分为合同义务全部转让和合同义务部分转让。（二）合同义务转移的条件合同义务只有在一定条件下方可转移。1、被转移的债务有效存在。2、经债权人同意3．被转移的债务应具有可转移性如下合同不具有可转移性：其一，某些合同债务与债务人的人身有密切联系，诸如，以特定债务人特定技能为基础的合同（例如演出合同），以特别人身信任为基础的合同（例如委托合同），一般情况下，此类合同义务不具有可转移性。其二，如果当事人特别约定合同债务不得转移，则这种约定应当得到遵守。其三，如果法律强制性规范规定不得转让债务，则该合同债务不得转移。（三）转移的效力1、承担人成为合同新债务人2、抗辩权随之转移债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。3、从债务随之转移新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。四、合同权利义务概括转让（一）合同权利义务概括转移的概念合同权利义务概括转移是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。（二）债权债务的概括转移的条件1．转让人与承受人达成合同转让协议（互相同意）这是债权债务的概括转移的关键。如果承受人不接受该债权债务，则无法发生债权债务的转移。2．原合同必须有效3．原合同为双务合同【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除4．符合法定的程序（经对方同意是非曲直概括转让的一个必要条件）（三）企业的合并与分立涉及权利义务概括转移企业合并指两个或者两个以上企业合并为一个企业。企业分立则指一个企业分立为两个及两个以上企业订立合同后合并或者分立的，除另有约定外，享有连带债权，承担连带债务。企业合并或者分立，原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，这属于法定的权利义务概括转移，因此，不需要取得合同相对人的同意。2053．掌握合同权利义务的终止一、合同的权利义务终止概述合同的权利义务终止，是指合同权利和合同义务归于消灭，合同关系不复存在。合同终止使合同的担保合同等附属于合同的权利义务也归于消灭。合同权利义务的终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议的方法的条款的效力（独立条款）2、合同权利义务因解除而终止（一）合同解除的概念合同解除是指在合同有效成立之后而没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为。合同解除是以有效成立的合同为对象（二）合同解除的分类合同分为协议解除与单方解除。单方解除又分为约定解除和法法定解除。单方解除是当事人双方根据法律规定和合同事项约定，当出现特定情形时，以单方意思解除合同。单方法定解除是以法律的直接规定行使解除权（不需要对方同意）（三）协议解除的条件和程序协议解除又称双方解除，只要当事人双方协商一致即可。协商解除是当事人就解除合同进行协商，达成一致意见后解除的合同。协商解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同“。（四）单方解除的条件与程序1、条件单方解除的条件是当事人在订立合同时可以预先拟定，解除合同条件成就时，解除权人可以通知对方解除合同。法定解除是指在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1）因不可抗力致使不能实现合同目的；2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；__2、程序当事人一方依照规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。（五）合同解除的法律后果（有权赔偿损失）1）合同解除后，尚未履行的，终止履行2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三、导致合同终止的其他原因《合同法》第91条规定，导致合同终止的原因主要有：【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1）合同因履行而终止2）合同因抵销而终止3）合同因提存而终止4）合同因免除而终止5）合同因混同而终止2060违约责任违约责任的承担方式主要有三种，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。2061．掌握违约责任的承担方式一、违约责任与违约行为（一）违约责任（有违约的事实）是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不同标准，可以将违约行为根据不同标准，可将违约行为作以下分类：1．单方违约与双方违约；2．预期违约与实际违约。违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等。尽管违约责任含有制裁性，但是，违约责任的本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿，更主要表现为补偿性。（二）违约责任的构成要件违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。1．主观要件主观要件是指作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。2．客观要件客观要件是指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者双方未按照法定或约定全面地履行应尽的义务，也即出现了客观地违约事实，即应承担违约的法律责任。二、承担违约责任的基本形式（一）继续履行当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：1．法律上或者事实上不能履行；2．债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3．债权人在合理期限内未要求履行。（二）采取补救措施（三）赔偿损失三、违约金与定金（一）违约金（补偿性）违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”（二）定金（从合同）定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收名。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（三）违约金与定金的选择【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。四、违约责任的特殊承担方式（一）先期违约先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。先期违约的构成要件有：1．违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前；2．违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。（三）因第三人员因违约的情形当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。（四）违约与侵权竞合的情形因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。2062．掌握不可抗力及违约责任的免除一、不可抗力不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力一般包括如下情况：1．自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；2．社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。二、违约责任的免除违约责任免责，是指在履行合同的过程中，因出现法定的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同不履行的，合同债务人将被免除合同履行义务。（一）约定的免责合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件，这个条款称为免责条款。免责条款并非全部有效，1）造成对方人身权或2）因故意或重大过失造成对方财产损失的（是无效的）（二）法定的免责当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。2070合同的担保（从合同）对债务人的不信任，为了规避风险，债权人会要求债务人提供担保。2071．掌握保证一、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保的当事人包括：债权人、债务人、保证人。应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容：1．被保证的主债权种类、数额；2．债务人履行债务的期限；3．保证的方式；4．保证担保的范围；5．保证的期间；6．双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对合部债务承担责任。二、保证人的资格条件具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。三、保证方式保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。1．一般保证一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2．连带责任保证连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”四、保证期间1．保证期间的含义保证期间是指保证人承担保证责任的期间。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2．保证期间的合同变更保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。2072．掌握定金一、定金的概念和性质（证明）1、定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立或未履行前，预先给付对方一定数额金钱的担保方式。当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。2、定金具有证明、预先给付、担保的性质。二、注意定金与违约金、预付款的区别。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除定金与违约金都是一方应付给对方的一定款项，都是督促当事人履行合同的作用。其区别主要表现以下几方面：1、定金须于合同履行前交付，而违约金只能发生违约行为以后交付。2、定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有3、定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式4、定金一般是约定的，而违约金是可以约定的，也是可以法定的。（二）定金与预付款的区别定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方一定数额的金钱，都是预先具有给付的性质，在合同履行后，都可以抵作价款。1、定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。2、交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。3、定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。4、定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则，而预付款交付后当事人不履行合同是，不发生生不丧失预付款或双倍返还预付款的效力。三、定金生效的条件1）主合同有效2）发生交付定金的行为（当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。3）定金铁的比例符合法律规定（不超过主合同标的额的20%）2073．了解担保方式及特点1、担保的形式。担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的；我国《担保法》规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。2、五种担保形式的特点。（一）保证是以保证人的保证承诺作为担保的，签订保证合同时并不涉及具体的财物。（二）抵押抵押不转移对抵押物的占有，这是与质押的显著区别。（三）质押（动产与不动产）质押转移对抵押物的占有，出质人要将质物交由质权人保管（四）留置即债务人的动产作为担保，债龙人留置财产的，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。若合同中未约定的，债权人留置财产后，就当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。（五）定金建设工程纠纷的处理3000建设工程纠纷的处理03010民事纠纷处理的方式建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。我国《合同法》规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。诉当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。3011．掌握民事诉讼的特点一、民事诉讼的概念【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。二、民事诉讼的基本特征（一）公权性（二）强制性（三）程序性注解：民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷，这使得民事诉讼与具有民间性质的调解和仲裁有所不同。但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。当事人不自动履行生效裁判，法院依另一方当事人申请可依法强制执行。民间调解通常没有严格的程序规则，仲裁虽然也要按照预先确定的程序进行，但相对灵活，当事人的选择权也较大。3012掌握仲裁的特点一、仲裁的概念仲裁指发生争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决制度。《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁,即平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠给和其他产权纠纷。劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》的调整。下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。”二、仲裁的基本特点（一）自愿性（最突出的特点，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的）（二）专业性（三）灵活性（四）保密性（以不公开审理为原则）（五）快捷性（六）经济性（七）独立性（仲裁机构独立于行政机构）仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。3013熟悉和解与调解一、和解（一）和解的概念（不可以申请强制执行，却可以追究违约责任）和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。（二）和解的适用（什么时候都可以）二、调解（一）调解的概念调解，是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。（二）调解的形式1、民间调解（当事人以外的第三人）2、行政调解（行政机关）3、法院调解（人民法院）4、仲裁调解2Z203021掌握证据的种类民事证据有以下7种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。一、书证书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料（但非纸类材料亦可成为书证载体），如合同文件、各种信函、会议纪要、电报、传真、电子邮件、图纸、图表等，非纸类也可以成为载体。如木、竹、金属等等均不限。书证具有证据力必须满足两个基本条件：其一，书证是真实的，其二，书证所反映的内容对待事实能起到证明作用。二、物证【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹。具有比较强的可靠性和稳定性。三、视听资料视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。四、证人证言（亲属小于其他人的证言）证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。不能作为证人：1、不能正确表达意志的人2、诉讼代理人3、审判员、陪审员、书记员4、鉴定人员5、参与民事诉讼的检查人员。五、当事人陈述当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”六、鉴定结论（一）申请鉴定的主体与方式当事人可以向人民法院申请鉴定，也可以由一方当事人自行委托有关部门鉴定；另一方当事人有证据不足以反驳并申请重新鉴定。当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1．鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2．鉴定程序严重违法的；3．鉴定结论明显依据不足的；4．经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。（七）勘验笔录勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。它的主要作用在于固定证据及其所表现的各种特征，供进一步研究分析使用。呢须经过审查核实才能作为定案的依据。3022．熟悉证据的保全和应用一、证据保全(一)、证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。(二)、证据保全的申请当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。(三)、证据保全的实施人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除二、证据的应用（一）证明对象需要证明主体用证据加以证明案件事实。（二）举证责任1）一般原则谁主张，谁举证。2）举证责任倒置（三）证据的收集与固定1）当事人提供证据2）人民法院主为审理案件需要，依职权主动调查收集3）当事人依法申请人民法院调查收集证据（四）证明过程一般认为，证明过程由举证、质证与认证组成。1、举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。2、证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。3、质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。4、认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断。人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1．国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2．物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3．证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。3030民事诉讼法（以司法方式解决）理解民事诉讼基本制度：1）合议制度（3人以上单数）2）回避制度3）公开审理制度4）两审终审制度（适用特别程序督促、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件，实行一审终审）3031掌握诉讼管辖与回避制度一、诉讼管辖（一）级别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件注解：基层人民法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外中级人民法院管辖下列第一审民事案件（1）重大涉外案件（2）在本辖区有重大影响的案件（3）最高人民法院管辖区有重大影响的第一审民事案件高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件最高人民法院管辖下列第一审民事案件（1）在全国有重大影响的案件（2）认为应当由本院审理的案件（二）地域管辖地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况：【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1．一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：2．特殊地域管辖特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。3．专属管辖专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。三种适用专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，发包人和承包人也可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议确定管辖法院。移送管辖和指定管辖（三）移送和指定管辖1、移送管辖受移送的人民法院应当爱理，受移送的人民法院认为受移送的安件依照规定不属于本管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。2、指定管辖（四）管辖权异议（有异议，应当在提交答辨状期间提出）二、回避制度审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避：1、本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。3032掌握诉讼参加人的规定诉讼参加人包括当事人，还包括诉讼代理人，一、当事人。民事诉讼当事人主要包括原告和被告。因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。二、诉讼代理人1、诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。2、当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。3、委托代理是基于委托合同与单方授权而产生的。4、针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除5、委托代理权可以因诉讼终结、当事人解除委托、代理人辞去委托、委托代理人死亡或丧失行为能国而消灭。3033掌握财产保全及先予执行的规定民事诉讼法规定了财产保全和先予执行制度。一、财产保全（一）财产保全的概念所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人（或利害关系人）的合法利益受到损害的，根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。（二）财产保全的种类（即诉前财产保全和诉讼财产保全）1、诉讼财产保全诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。2、诉前财产保全诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的制度。利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。（三）财产保全的对象及范围财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。（四）财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。二、先予执行所谓先予执行，是指人民法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。（一）先予执行的适用范围1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；2、追索劳动报酬的；3、因情况紧急需要先予执行的。（二）先予执行的适用条件1．当事人之间权利义务关系明确，2、申请人有实现权利迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；3、被申请人有履行能力的。4、申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用5、在诉讼过程中，人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。（五）先予执行的程序1、申请2、责令提供担保3、裁定（裁定送达当事人，不服，可以申请复议一次）（六）错误补救（由法院强制执行）3034掌握审判程序（民事诉讼法）审判程序是民事诉讼法规定的最为重要的内容，它是人民法院审理案件适用的程序，可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。一、一审程序【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。（一）起诉起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求、事实和理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。（二）审查与受理认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。审理前的主要准备工作（三）审理前的准备当事人在开庭审理前交换证据。（四）开庭审理1．准备开庭2．法庭调查法庭调查，是在法庭上出示与案件有关的全部证据，对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序。按照下列程序进行：（1）当事人陈述；（2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（3）出示书证、物证和视听资料；（4）宣读鉴定结论；（5）宣读勘验笔录。这就是一个证明的过程，由举证、质证、认证组成。3．法庭辩论顺序：原告及其诉这讼代理人――被告及其代理人――第三人及其诉讼代理人发言或答辨――相互辨论。法庭辨论结论后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面的最后意见。判决前调解，未达成，应当及时判决。4、合议庭议和宣判评议是秘密进行的，制作判决书，宣告判决公开进行。适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。二、第二审程序第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。第二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。（一）上诉提起和受理当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（二）上诉的审理（三）对上诉案件的裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：1.原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；2.原判决适用法律错误的，依法改判；【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除3.原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；4.原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（四）二审裁判的法律效力我国实行两审终审制度，发生如下效力：1、当事人不得再行上诉2、不得以同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉3、对具有给付内容的裁判具有强制性执行的效力对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。三、审判监督程序（一）审判监督程序的概念：即再审程序，是指有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序（二）审判监督程序的提起1、人民法院提起再审的程序2、当事人申请再审的程序（1）当事人申请再审的条件，注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。（2）当事人可以申请再审的时间在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；在判决、裁定发生法律效力后二年外提出的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。3、人民检察院抗诉（同级不能抗诉，吸上级）3035熟悉执行程序一、执行的概念审判程序与执行程序是并列的独立程序。执行程序，是指法院的执行机构依照法定程序，对发生法律效力并具有给付内容的法律文书，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使具有给付义务的当事人履行其给付义务的行为。具备的条件：1）执行以生效法律文书为根据2）执行根据必须具备给付内容3）执行必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提。二、执行根据1、法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书；2、仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；3、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。三、执行案件的管辖由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。四、执行的程序（一）申请申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。（二）执行提交执行的案件有三类：判决、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书，审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益。（三）再申请人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。五、执行中的特殊问题【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（一）委托执行被执行人或被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接当地执行。直接到当地执行的，负责执行人民法院可以要求当地人民法院协助执行（二）执行异议1、当事人提出异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，对裁定不服，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。2、涉外人提出异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，对裁定不服，可以自裁定送达之日起15日内向上一级人民法院申请复议。（三）执行和解执行员由双方当事人签名或者盖章。拒不履行，人民法院可以根据对方当事人申请，恢复原失效的法律文书。六、执行措施执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据《民事诉讼法》第22章及相关司法解释规定，执行措施主要包括：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；搜查被执行人隐匿的财产；强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财产或票证；强制被执行人迁出房屋或退出土地；强制被执行人履行法律文书指定的行为；需办理有关财产权证照转移手续的，向有关单位发出协助执行通知书；强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金。依申请执行人申请，通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。注意新两条内容。七、执行中止和终结1）中止执行的法律规定有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：申请人表示可以延期执行；案外人对执行标的提出确有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。2）中止的情形消失后，恢复执行。3）执行终结的法律规定法律规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。3040仲裁法根据我国《仲裁法》的规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁。下列纠纷不适用《仲裁法》裁决：1．婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2．依法应当由行政机关处理的行政争议；3．劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。3041掌握仲裁协议一、仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除仲裁协议法律效力表现为：（一）对当事人的法律效力（二）对法院的约束力（或裁或诉）（三）对仲裁机构的法律效力二、仲裁协议的内容1、请求仲裁的意思表示；2、仲裁事项；3、选定的仲裁委员会。这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。仲裁协议对仲裁协议或者仲裁委员会没有约定或约定不明确，且当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。三、仲裁协议效力的确认（一）确认方式当事人对仲裁协议有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。3042掌握仲裁程序一、申请和受理（一）申请仲裁当事人申请仲裁，应当符合下列条件：1．有仲裁协议；2．有具体的仲裁请求和事实、理由；3．属于仲裁委员会的受理范围。当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。（二）审查与受理仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。二、组成仲裁庭仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据该规定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。1．合议仲裁庭组成程序当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。没有约定仲裁形式的，由仲裁委员会主任指定。2．独任仲裁庭组成程序当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。三、仲裁审理（一）仲裁审理方式可以分为开庭审理和书面审理（不到庭参加）。可以公开，但涉及国家秘密除外。（二）开庭通知（三）开庭审理程序1、开庭仲裁2、开庭调查3、当事人辩论4、仲裁和解、调解1）仲裁中的和解当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。2）仲裁中的调解仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。5、仲裁裁决仲裁裁决的作出，标志着当事人之间的纠纷的最终解决。合议仲裁庭审理的案件由3名仲裁员集体做出仲裁裁决。从裁决书作出之日起发生法律效力。当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提起诉讼；仲裁裁决具有强制执行力。3043了解仲裁裁决的撤销仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出，即发生法律效力。当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。3044了解仲裁裁决的执行一、仲裁裁决的强制执行仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。二、仲裁裁决的不予执行经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：1、当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4、认定事实的主要证据不足的；5、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。6、仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。3050行政复议法与行政诉讼法（复议放在诉讼之前）行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。行政诉讼，是指人民法院应当事人的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼构成我国基本诉讼制度。3051熟悉行政复议范围一、可以申请行政复议的事项当事人可以申请复议的情形通常包括：（一）行政处罚（二）行政强制措施（三）行政许可（四）认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的；（五）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（六）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的等等。二、不得申请行政复议的事项下列事项应按规定的纠纷处理方式解决，而不能提起行政复议：（一）行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。（二）行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。3052熟悉行政复议程序行政复议应当遵守如下程序规则：一、行政复议申请当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。二、行政复议受理行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。三、行政复议决定行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。3053熟悉行政诉讼受案范围一、应当受理的行政案件（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行其他义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”二、不予受理的行政案件（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。3054了解行政诉讼程序行政诉讼程序包括第一审程序、第二审程序和审判监督程序。一、第一审程序（一）起诉起诉的期限：申请人不服行政复议决定的，可以在收到行政复议之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不做决定，申请人可以复议期满之日起15天内起诉，法律另有规定的从其规定。公民向法院提起诉讼的，应当在知道做具体行政行为之日起3个月内提出。（二）受理对起诉审理的内容包括：法定条件、法定起诉程序、法定起诉期限、是否重复起诉等。、人民法院接到起诉状应当在7日内审查立案或者裁定不予以受理，不服，可以提起上诉。【精品文档】第95页 精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（三）审查前的准备合议庭成员，应当是3人以上的单数。人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉副本发送被告，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交答辨状。人民法院收到答辨状之起5日内，发达给原告。不提出答辨状不影响审理。（四）开庭审理开庭审理分为：审理开始阶级、法庭调查阶级、合议庭评阶级、判决裁定阶段人民法院作出一审判决可分为四种形式：、1）维持原判2）撤销判决3）履行判决4）变更判决一、第二审程序第二审程序是人民法院对下级人民法院第一审案件所作出的判决、裁定发生法律效力之前，基于当事人的上诉。（一）上诉期限当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（二）审理方式（书面审理）（三）上诉的判决（第二审判决、裁定是终审判决、裁定。三、执行被告行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审法院可以采取以下措施：（一）当归还罚款或者赔偿金，通知银行从该行政机关账户内划拨。（二）期限内不履行的，期满后，按日处以罚款。（三）向上一级行政机关提出司法建议，接受建议进行处理，并将处理情况告知人民法院。（四）拒不履行的，依法追究主管人员和直接负责人员的刑事责任。【精品文档】第95页