商法(二)复习重点

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1、商法（二）复习重点第一部分破产要件破产能力破产原因破产保全破产管理人职工劳动债权破产债权破产撤销权破产别除权除斥债权票据权利票据责任票据伪造与变造票据的公示催告与除权判决利益偿还请求权汇票的绝对必要记载事项票据抗辩与切断委任背书银行承兑汇票票据基础关系票据行为融资融券（信用交易）保荐人制度证券代销与包销证券发行失败期货与期权交易做市商制度证券投资基金公司型证券投资基金契约型证券投资基金开放型证券投资基金封闭型证券投资基金第二部分破产费用与共益债务的特征、拨付和清偿的原则破产财产的特征固定主义和膨胀主义两种立法例及其理由人身损

2、害赔偿之债在破产程序中的受偿顺序破产法的立法模式与立法发展趋势破产法的立法模式（一）商人破产主义、一般破产主义、折衷破产主义　　这是就破产法的适用范围或者说破产能力而言采取的立法模式。　1．商人破产主义：是指破产法只适用于商人，非商人并不适用。采此模式者，多不以破产法为独立之法典，而将破产制度规定于商法典之中。我国属于有限的商人破产主义，因非法人企业（合伙企业除外）、个体工商户、农村承包经营户、商自然人无破产能力。采取此种立法模式的有：意大利、法国、比利时、卢森堡等国。英国1571年的破产立法曾采用商人破产主义。　2．一般破

3、产主义：是指破产法无论对商人还是对非商人均得适用。采此模式者，多以破产法为独立之法典。德国、奥地利、日本、英国、美国等采取此种立法模式。　3．折衷破产主义：是指商人和非商人均得适用破产法，但商人之破产程序有别于非商人破产程序。西班牙、葡萄牙、阿根廷、巴西等国即采此例。（二）和解前置主义与和解分离主义　　这是就破产清算程序与作为破产预防的和解程序之间的关系所采取的立法模式。　1．和解前置主义：指于申请宣告债务人破产前，应先行和解，只有在和解不成立时，始得宣告债务人破产。　2．和解分离主义：破产程序与和解程序相互分离，并无前后置

4、关系，未经和解程序仍得径行进入破产程序。我国属于此例。（三）职权主义、申请主义与折衷主义　　这是就破产程序启动的方式而言所采取的立法模式。　1．职权主义：是指破产程序的开始，可由法院依职权进行，无需当事人提出申请。　2．申请主义：是指破产程序的开始，需由当事人提出申请，法院始得作出破产宣告。我国属于申请主义立法例。　3．折衷主义：原则上破产程序须依当事人之申请开始，但在特殊情况下（如个别诉讼中的债务人存在破产原因时），法院可依职权作出破产宣告。　　早期破产立法视破产为犯罪，故多采职权主义，晚近立法观念视破产为私权关系，国家并

5、无干预之必要，于是逐渐改而采用申请主义和折衷主义。（四）溯及主义与不溯及主义　　这是就破产宣告的效力而言对立法模式所作的分类。　1．溯及主义：破产宣告不仅具有向将来发生的效力，而且其效力还可溯及到有破产原因之时。　2．不溯及主义：破产宣告的效力仅自破产宣告时发生，破产宣告前债务人有害于债权人的行为，通过设定撤销权或追回权等制度加以调整。我国属于不溯及主义立法例。（五）固定主义与膨胀主义　　这是从破产财产的角度对立法模式所作的分类。　1．固定主义：破产财产的构成仅以破产宣告时债务人的财产为限，破产宣告后债务人新取得的财产不属于

6、破产财产而划归自由财产。　2．膨胀主义：是指破产财产的构成不以破产宣告时破产人的财产为限，凡于破产程序终结前归属于破产人的所有财产均属于破产财产。我国属于膨胀主义立法例。（六）免责主义、不免责主义与折衷主义　　这是在自然人破产的情况下，就破产人于破产终结后对剩余债务的清偿责任所作的分类。　1．免责主义：主张破产程序终结后，免除债务人在破产程序中无法清偿的债务，使其得以解脱。免责主义源于英国，现已成为各国破产法普遍采用的立法模式。实行免责主义的国家，都将免责范围局限于诚实的债务人，因此，有欺诈行为者不在免责之列。　2．不免责主

7、义：即破产程序终结后，债务未清偿的部分依然存续，债务人在日后恢复偿债能力时，仍须负清偿之责。不免责主义注重对债权人的保护，但对债务人过于严酷，使债务人长期甚至终身陷入债务的牢笼，既不人道，又不利于经济发展和社会安宁。早期的破产法实行不免责主义。　3．折衷主义：即债务人在破产案件终结后的一段时间内仍应承担债务清偿责任，期间届满后才能免责。在我国，自然人不具有破产能力，所以并无免责与不免责之分。（七）清算主义与再建主义　　这是从破产程序的目的之角度对立法模式所作的分类。　1．清算主义：主张破产程序的目的是将债务人的全部财产用来清

8、偿全部负债。　2．再建主义：主张在保全债务人资产和营业的基础上，通过一定的偿债安排（如和解与重整），使债务人企业得以拯救与复兴，并使债权人得到清偿。　　这种区分是在20世纪70年代以后的全球性破产法改革运动中被提出的。当今的破产法改革趋势是强调再建主义，但并不否定清算主义。不过，各国在再建