建立企业破产程序的自我启动机制

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1、建立企业破产程序的自我启动机制　　破产清算程序是在债务人的总财产不足以清偿全部到期债务时所采用的一种总括的强制执行程序。依照我国有关司法解释的规定，企业法人无力清偿到期债务时，如果没有破产申请的提出，则只能采取强制执行上的优先主义。优先主义意味着在对债务人财产的执行方面贯彻的是“先来者沾光，后来者遭殃”的游戏规则。可以断定，在对企业法人实施的优先主义立法例下，即便债务人可供执行的财产极为有限，那些抢先执行债务人财产的债权人通常也不具有提出破产申请的内在动因，只有那些未取得执行依据(包括债权未到期的)的债权人或虽已取得执行依据但无法取得或控制债务人的可执行财产的债权人，于他人开始个

2、别的强制执行程序时才可能有申请破产以阻止先申请人优先权行使的冲动。但这仅仅是可能，如果他们认为债务人尚有其他可供执行的财产，这种可能的冲动会因这些债权人对未来之“优先”分配的预期而被抑制。也即，只有债权人在他人已开始(优先)执行并且判定债务人再无其他财产可供执行时，才会毫不犹豫地发动破产程序。除此之外，债权人往往没有提出申请破产的积极性。由此可见优先主义体例下破产申请的几率之低。　　那么，究竟是什么因素促成债权人和企业债务人提出破产申请呢?是依靠立法或者政府的外在强制力抑或是依靠当事人出于自利的考虑而主动做出选择呢?假如认为可以靠外力来推动，那么破产的职权宣告就是天经地义的，因为

3、法院的职权宣告是外力发动破产程序的典型标志;如果反之，则只能依靠当事人的私权处分行为来推动破产程序的开始。然而在我国，笔者注意到一些知名学者，出于阻止债务人于债台高筑之时追加负债从而对债权人利益构成更大程度的危害这一目的，主张建立我国的职权宣告制度。4　　许多国家立法上并没有类似职权宣告的规定，当一个债务人企业所拖欠的债务受到债权人个别强制执行的追索时，假使该项追索不足以影响企业财产的完整性以及企业的存续，包括债务人在内的任何人都没有阻止其实施个别强制执行的必要。然而当个别执行足以影响到企业的存续，比如某项执行的结果将导致企业营业的停顿乃至解散时，如果此时债务人企业的经营者并不愿

4、意企业进入破产清算程序，立法就应当尽可能为他们提供更为有效的出路选择。美国破产法就允许债务人于此情势可以随时提出进入整顿程序，这样做的结果不仅可以阻却债务人遭遇破产清算的厄运，而且可以阻止个别债权人实施危及债务人企业生存的强制执行，甚至可以使已经实施执行的财产返还给债务人。显然，美国法上的设计达到了一个制度机制的自动启动和运转意义上的效果，只要债务人即将遭受或者实际面临个别执行可能带来的灭顶性灾难的时候，就会主动寻求破产救济也就是整顿程序的帮助。然而需要指出的是，毕竟许多企业按照市场经济和市场竞争的一般规律终究是要遭受淘汰的，所以相当多数的企业抱着起死回生的一线希望即便进入了整顿

5、程序，只不过是在拖延时间而已。然而这种制度设计给债务人提供的希望却构成了债务人企业发动整顿程序的主要动因，并主要通过这种设计建立了企业从市场退出的正常机制。　　虽然多个债权人之间的利益冲突导致了债务人财产不足以清偿其全部债务时，债权人存在着个别抢先执行的可能和冲动，但也应当承认，债权人并不总是放纵自己的行为，他们有时能够认识到约束自己行为的必要性，尤其是有些情况下债权人并不总是人数众多，或者较大数额债权人的人数并不众多，他们可能不需借助于外在的强制性程序，哪怕是花费一些代价去寻求一种新的债务解决方案或者达成新的合约。这就为破产程序之外债务的私下整理或者破产程序之外存在其他替代性程

6、序或债务处理制度提供了理论上的可能和实践方面的依据。4　　当投资者能够通过公司以及公司本身所蕴含的投资者有限责任制度在破产程序之外获得与免责同样的降低风险的益处之后，债务人提出破产的动机和目的却又发生了翻天覆地的变化。不难看出，此时债务人提出破产申请的目的在于获得和解、重整等破产预防制度可能给其带来的好处，并可以通过随时提出的重整程序来阻止个别债权人实施的可能给企业的正常营业及存续产生的致命性打击。当然债务人基于这种动机而发动破产清算和预防程序的结果却未必仅仅对债务人有利。　　比较而言，中国现行企业破产立法并未给债务人设置可供随时选择的、而又各自独立的诸如司法外的整理、破产和解、

7、破产重整等破产预防制度体系，或者说剥夺了债务人在陷入困境时可以通过制度的选择而获得自救的机会，因此，债务人不可能从破产案件的处理中获得任何利益和好处，相应地，至少从理论上讲，中国的企业债务人不具备主动提出破产申请的动机。然而，中国司法实务中却的确存在着国有企业自愿破产比率极高的现象，对这种现象所能做的解释只能是，国有企业债务人提起破产的决定权掌握在企业上级主管部门手中，地方政府可以通过其掌握的决定企业破产的权利，使企业所欠债权人尤其是外地债权人的债务归于消灭。　　由于中国现行企业