试论非法行医罪的主观方面

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1、试论非法行医罪的主观方面　　【摘要】非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面是故意，即行为人明知自己擅自行医会破坏医疗管理秩序、危害 　　公共卫生安全的结果仍然为之的心理态度。行为人对于加重结果出现的心理态度是间接故意，而不是过失。 【关键词】非法行医罪；主观方面；故意 【中图分类号】D914；R05 【文献标识码】B 　　【文章编号】1007—9297(XX)030209—04 　　非法行医罪是1997年新刑法第336条第一款设立 　　的罪名。由于是新设立的罪名，加之又是一个不十分引 　　人注目的小罪名，法学理论界的研究尚不充分，在该罪 　　的主观方面学者们也存在相当的分歧。本文运用刑法 　　的一

2、些基本理论，对非法行医罪的基本犯罪(即未造成 　　就诊人死亡、重伤等加重结果)构成的主观方面以及非 　　法行医者对加重结果的主观态度等相关问题展开了肤 浅的探讨。 一 、非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面 (一)学术界的主要观点 　　大部分学者认为非法行医罪基本犯罪构成的主观 　　方面是故意，但对犯罪故意的内容存在分歧。也有的学 　　者持有完全相反的观点，认为该罪属于过失犯罪。为了 便于研究，将具有代表性的观点归纳如下： 　　观点一认为：该罪的主观方面是过失。如果行为 　　人故意借行医之名行伤害他人之实，则应视具体情节分 别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。① 　　观点二认为：该罪的主观方面

3、应当属于故意，即明 　　知自己无执业资格，但为了营利仍然为他人行医治 病。② 　　观点三认为：该罪的行为人对基本犯罪构成的主观 　　心态表现为故意，即行为人明知自己未取得医生执业资 　　格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理态度。③ 　　①曾粤兴主编：《新刑法通论》，法律出版社，1997年版，第470页；邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第 655页。 　　②陆敏主编：《刑法原理与案理解析》，人民法院出版社，2000年版，第827页。 　　③高铭暄主编：《刑法学》，(下编)，中国法制出版社，1999版，第1029页。 ·210· (二)笔者的分析与评

4、价 　　比较上述3种观点，笔者认为，要正确认识非法行 　　医罪基本犯罪构成的主观方面应当解决3个方面的问 　　题：第一，非法行医罪基本犯罪的主观方面的属性是故 　　意还是过失；第二，如果属于故意，是否必须以营利为目 　　的；第三，非法行医罪基本犯罪主观方面的认识因素与 意志因素的内容，即构成要素是什么。 1．非法行医罪基本犯主观方面的属性 　　笔者认为该罪基本犯罪的主观方面属于故意，但并 　　不赞成犯罪故意的内容是“行为人明知自己未取得医生 　　执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理 态度”的观点。 　　分析上述几种观点的正确与否，关键是如何正确理 解刑法理论中“罪过”的概念。 　　

5、我国刑法理论中关于罪过的概念有3种不同的理 　　解：其一，主张罪过“就是人对自己所实施的行为的危害 　　社会结果的一种故意或者过失的心理态度。”这种观点 　　被称之为“结果标准说”；其二，认为罪过是“犯罪主体对 　　他所实施危害社会行为的一种故意或过失的心理态 　　度。”这种观点被称之为“行为标准说”；其三，认为“犯罪 　　的主观要件也称之为主观上的罪过，就是指犯罪主体对 　　他所实施的犯罪行为及其危害结果所持的故意或过失 　　的心理态度。”学者们将这种观点称之为“双重标准 说”。① 　　大多数学者认为，罪过心理的鉴别标准不是任意确 　　定的，应当以法律的规定为依据。我国刑法关于犯罪故 　　意

6、和犯罪过失的规定明确指出行为人对其行为的危害 　　社会结果的心理态度是罪过的内容。刑法第14条和第 　　l5条所说的“明知”、“预见”，是指对“危害社会的结果” 　　的认识；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害 　　社会的结果”的态度。可见，罪过的核心应是危害社会 　　的结果，并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果 　　是由危害社会的行为造成的，但危害社会的结果才能最 　　终决定行为的危害社会的性质。对社会来说，危害社会 　　的结果在行为诸要素中居于主要地位，刑事责任的产生 　　也缘于此。所以，法律才把行为人对危害社会结果的心 　　理态度视为鉴别罪过形式的标准。刑法理论当然不能

7、 　　离开法定标准另立其他根据。②因此，结果标准说符合 　　我国刑法的立法精神，揭示了罪过的核心所在，是我们 法律与医学杂志XX年第11卷(第3期) 应坚持的鉴别罪过的可行标准。 　　就非法行医罪而言，非法行医的罪过形式不取决于 　　行为人对其擅自从事医疗活动这一行为合法性的心理 　　态度，而是取决于其对非法行医行为产生的危害社会的 　　结果的心理态度。非法行医罪是抽象危险犯，其危害社 　　会的后