试论非法行医罪的主观方面　

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1、试论非法行医罪的主观方面【摘要】非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面是故意，即行为人明知自己擅自行医会破坏医疗管理秩序、危害公共卫生安全的结果仍然为之的心理态度。行为人对于加重结果出现的心理态度是间接故意，而不是过失。【关键词】非法行医罪；主观方面；故意【中图分类号】D914；R05【文献标识码】B【文章编号】1007—9297(XX)030209—04非法行医罪是1997年新刑法第336条第一款设立的罪名。由于是新设立的罪名，加之又是一个不十分引人注目的小罪名，法学理论界的研究尚不充分，在该罪的主观方面学者们也存在相当的分歧。本文运用刑法的一些基

2、本理论，对非法行医罪的基本犯罪(即未造成就诊人死亡、重伤等加重结果)构成的主观方面以及非法行医者对加重结果的主观态度等相关问题展开了肤浅的探讨。、非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面（一）学术界的主要观点大部分学者认为非法行医罪基本犯罪构成的主观方面是故意，但对犯罪故意的内容存在分歧。也有的学者持有完全相反的观点，认为该罪属于过失犯罪。为了便于研究，将具有代表性的观点归纳如下：观点一认为：该罪的主观方面是过失。如果行为人故意借行医之名行伤害他人之实，则应视具体情节分别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。①观点二认为：该罪的主观方面应当属于故意，即明

3、知自己无执业资格，但为了营利仍然为他人行医治病。②观点三认为：该罪的行为人对基本犯罪构成的主观心态表现为故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理态度①曾粤兴主编：《新刑法通论》，法律出版社，1997年版，第470页；邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第655页。①陆敏主编：《刑法原理与案理解析》，人民法院出版社，2000年版，第827页。②高铭暄主编：《刑法学》，（下编），中国法制出版社，1999版，第1029页。■210■（二）笔者的分析与评价比较上述3种观点，笔者

4、认为，要正确认识非法行医罪基本犯罪构成的主观方面应当解决3个方面的问题：第一，非法行医罪基本犯罪的主观方面的属性是故意还是过失；第二，如果属于故意，是否必须以营利为的；第三，非法行医罪基本犯罪主观方面的认识因素与意志因素的内容，即构成要素是什么。1.非法行医罪基本犯主观方面的属性笔者认为该罪基本犯罪的主观方面属于故意，但并不赞成犯罪故意的内容是“行为人明知自己未取得医生执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理态度”的观点。分析上述几种观点的正确与否，关键是如何正确理解刑法理论中“罪过”的概念。我国刑法理论中关于罪过的概念有3种不同的理解：

5、其一，主张罪过“就是人对自己所实施的行为的危害社会结果的一种故意或者过失的心理态度。”这种观点被称之为“结果标准说”；其二，认为罪过是“犯罪主体对他所实施危害社会行为的一种故意或过失的心理态度。”这种观点被称之为“行为标准说”；其三，认为“犯on的主观要件也称之为主观上的罪过，就是指犯罪主体对他所实施的犯罪行为及其危害结果所持的故意或过失的心理态度。”学者们将这种观点称之为“双重标准说”。①大多数学者认为，罪过心理的鉴别标准不是任意确定的，应当以法律的规定为依据。我国刑法关于犯罪故意和犯罪过失的规定明确指出行为人对其行为的危害社会结果的心理态度是

6、罪过的内容。刑法第14条和第I5条所说的“明知”、“预见”，是指对“危害社会的结果”的认识；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害社会的结果”的态度。可见，罪过的核心应是危害社会的结果，并不是危害社会的彳J■为。尽管危害社会的结果是由危害社会的行为造成的，但危害社会的结果才能最终决定行为的危害社会的性质。对社会来说，危害社会的结果在行为诸要素中居于主要地位，刑事责任的产生也缘于此。所以，法律才把行为人对危害社会结果的心理态度视为鉴别罪过形式的标准。刑法理论当然不能离开法定标准另立其他根据。②因此，结果标准说符合我国刑法的立法精神，揭示

7、了罪过的核心所在，是我们法律与医学杂志XX年第11卷（第3期）应坚持的鉴别罪过的可行标准。就非法行医罪而言，非法行医的罪过形式不取决于行为人对其擅自从事医疗活动这一行为合法性的心理态度，而是取决于其对非法行医行为产生的危害社会的结果的心理态度。非法行医罪是抽象危险犯，其危害社会的后果是对医疗管理秩序的破和对社会公共卫生造成的危险性，而不是就诊人死亡、重伤等具体结果。③非法行医者明知自己没有医生执业资格仍然为之，对危害社会的结果的出现显然不可能是过失，而是明知故犯。“过失论”观点的错误之处在于将结果加重犯中的就诊人死亡、重伤的后果当作了非法行医罪的

8、危害后果。上文第二、第三种观点认为非法行医罪基本犯的主观方面是故意。但认为故意的内容是“明知自己未取得医生执业资格，不能依法开业行医，而