试论我国公证体制的构建与完善

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1、试论我国公证体制的构建与完善　　西安宝马彩票案让人们再次聚焦公证，重新审视公证的地位和价值，应然公证与实然公证的差距，人们对公证的认知偏差以及公证改革本土化与国际化的争议使得当前我国公证体制的构建与完善成了摆在我们面前的一个亟待解决的紧急课题。 　　关键词：公证体制公证改革应然实然本土化国际化 一、公证体制概述 　　当今世界各国之公证体制模式，大体凭其公证机构之设置模式可略见端倪。有学者进行研究并予以概括，主要有如下五种①：第一，设置平等的自负盈亏的公证人事务所，这种方式为法国首创，后来德国、西班

2、牙、比利时、意大利、日本、韩国等纷纷效仿，形成了一种在全球范围内有代表性的公证组织类型；第二，设置教会管辖之下的公证人事务所，这种体制主要存在于英国及其海外领地；第三，在法院内部设置公证处，这种方式以我国台湾为代表；第四，设立国家公证处，前苏联和前东欧各社会主义国家和我国都属于这种类型；第五，由地方行政机关兼办公证事务，这主要是针对未设公证处的地方所采取的一种便民措施，不是一国公证机构的主流。此外，各国在选择以上几种模式之一作为本国主导公证体制的同时，一般允许民间私证并存，以弥补本国公证制度之不周全

3、。概观之，上述五种模式虽大相径庭、相去甚远，但各自为政、各具特色、各有千秋，无对错之分，无是非之辩，唯均有各自生存之土壤。 　　我国公证制度源于西周时期，由于当时"溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣"，土地等不动产交易自然须取得土地所有者周王的认可方才有效，西周遗留的《卫?B》、《五祀卫鼎》等刻于青铜器上的铭文就记载了不动产交易须履行告官程序并经五大臣、三有司认可的过程②，这种"官府的认可具有法律公证的意义，以避免在权利归属上在发生争议"③。我们由此可以看出，西周时期没有设置专门的公证人而采取由

4、行政官员兼负公证人职责的方式。这与上述第五种公证机构设置模式有些形似，而同时，西周民间私有财产的交易流转活动则不受官府的强制干预监督，仅以无利害关系的第三人在场作证即可，《九年卫鼎》铭文对此有详细记载④。也就是说，西周时期就并存着国家公证和民间私证两种方式，而国家公证职能则由官府一并行使。我国古代各朝公证制度莫不如此，这与我国古代农业社会以自然经济为主，实行并传承诸法合体、民刑不分的法制体例是分不开的。 　　海禁大开以后，西学东渐，在"中学为体，西学为用"思潮的影响下，西方资本主义的法律制度和法律学

5、说逐渐输入中国，推动了晚清政府进行大规模改法修律，主要以大陆法系的法律体系为蓝本，建立了以六个主要部门法组成的中国近代法律体系--"六法"体系，打破了"诸法合体、民刑不分"的传统，形成了"诸法并存、民刑有分"的体例。1912年北洋政府颁布的《登记条例》第一次在法律中涉及"公证"，1920年，公证制度在东三省特区法院推行，1935年，国民党政府以司法院的名义颁布了中国第一部公证法规--《公证暂行法规》，规定在地方法院设立公证处，指定推事专办或兼办公证事务，并规定在必要时，在管辖区城内适宜处设立公证分处

6、⑤。1943年国民党政府正式颁布了《公证法》，总则第一条即规定："公证事务，于地方法院设公证处办理之；必要时得于其管辖区城内适当处所设公证分处"。同时，该法明确不承认私证效力，私证书须取得公证认证方才有效，故法定公证职能范围包括公证书之作成和私证书之认证两方面。这一时期公证体制主要采用第三种运行模式。 　　新中国的公证制度经历了一个漫长而曲折的发展过程。1946年**人民法院率先设立了公证处，奠定了新中国公证制度的基础。1951年中央人民政府委员会颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》，规定公

7、证由市、县级人民法院办理，推动了公证制度的发展。可见新中国初期的公证体制仍采用第三种模式运行。1958年后受极"左"思潮的影响，公证制度几近取消，直至粉碎"四人帮"后，公证制度才得以恢复和重建。借鉴前苏联的经验，司法部于1980年发布了《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》，规定在直辖市、省辖市县设公证处，暂不设公证处的市县由所在地的基层人民法院设公证员办理公证业务，公证处归司法行政机关领导⑥，1982年国务院颁布了《中华人民共和国公证暂行条例》，沿袭这一思路，进一步明确公证处是国家公证机关，公证

8、处受司法行政机关领导，基本上形成了以第四种模式为主导的公证体制。 　　随着计划经济体制向市场经济体制的转变，近几年我国也着手进行公证改革，对公证体制作了全新的整合。按照2000年7月国务院颁发的《关于深化公证工作改革的方案》精神，"现有行政体制的公证处要加快改为事业体制。改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任，按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人"，同时鼓励各省组织新设合伙制合作制公证处试点工作，原先仿苏联模式设立国家公证处的公