论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心

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1、论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心　　【摘要】违约责任与侵权责任在现实生活中时常发生竞合，医疗损害即属其一。在责任竞合的三种理论学说中， 　　请求权竞合说对医患双方权利义务的平衡较为有利。医疗违约责任与医疗侵权责任在归责原则、举证责任、时效、责任 　　范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异，我国法律应明确患者可选择适用，同时做出必要的限制。 【关键词】违约，侵权，责任竞合，医疗损害 【中图分类号】D922．16；D913 【文献标识码】A 　　【文章编号】1007—9297(XX)01—0039—04

2、 　　违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关 　　系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发 　　生竞合。①在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合 　　已为许多国家法律所承认。②这是由于在因医务人员的过失而 　　给患者造成损害的情形中，医务人员一方面可因侵害了患者的 　　生命权、身体权和健康权而承担侵权责任；另一方面也可因没有 　　适当地履行债务而构成债务不履行，从而承担违约责任。在当 　　今因医疗过失而导致的损害赔偿案中，正如台湾学者邱聪智先 　　生所指出：“现行医疗过失诉讼，或由于订

3、立契约之意识不够明 　　确，或由于债务不履行之内容不够具体，或由于瑕疵给付扩大损 　　害之不了解，或由于侵权行为较具威吓性，或由于法院与一般国 　　民长期熟用侵权行为制度等缘故，大都采取侵权行为，请求损害 　　赔偿之方式”。③加之医疗损害主要是人身伤害，且违约责任不 　　承认精神损害赔偿，此外，在医患关系中，还有无因管理、强制医 　　①王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第282页。 　　②参见王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，第687页。 　　③(台)fggg~

4、：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑(中)》，第600页。 ·40· 　　疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形，由于不存在 　　契约关系，不能适用违约责任，因此，主张侵权责任者仍占多数。 　　但随着判例和学说的发展，对医患关系认识的深入，主张通过契 　　约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的 　　认可，在医患关系日趋紧张的我国，医疗损害赔偿到底是适用侵 　　权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡， 　　更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展，是一个 十

5、分值得重视和关注的问题。 一 、违约责任与侵权责任竞合的一般理论 (一)违约责任与侵权责任发生竞合的原因 　　依现代民法理论，违约责任是指合同当事人因违反约定义 　　务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定 　　权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基 　　于合同法与侵权行为法的分离而产生的，这种分离可追溯到罗 　　马法早期，盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各 　　国立法，无论是大陆法系还是英美法系均受其影响，即根据当事 　　人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，

6、侵 　　害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权)作为划分违约 　　与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。①然而，在 　　现实生活中，各种关系是错综复杂的，并不像理论分类那样泾渭 　　分明，同～违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具 　　体到医疗损害情形中，当医患之间存在医疗契约时，医疗过失行 　　为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也可因为侵害了患 　　者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权，也就是说，医生因 　　同一医疗过失行为，将可能同时承担违约责任与侵权责任，发生 　　了责任竟合。这是由于现

7、代法律均为抽象的规定，并从各种不 　　同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律 　　规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上 　　称之为规范竟合。∞由于规范竞合的存在，当事人的同～行为可 　　能依不同的规范承担数个不同的法律责任，这就是所谓的责任 竞合。③ (二)对违约责任与侵权责任竞合的理论学说 　　为解决责任竞合问题，学者曾先后提出了法条竞合说、请求 权竞合说和请求权规范竟合学说3种学说。 1．法条竟合说 　　该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时，它们 　　之间具有位阶关系，或

8、为特别关系，或为吸收关系，或为补充关 　　系，因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般 　　规定，违约责任的规定为特别规定，也就是说违约行为是侵权行 　　为的特殊形态，侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务，而违 　　约行为违反的是基于约定而产生的特别义务，因此同一不法事 　　实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成