先行行为的几个相关问题探析

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1、先行行为的几个相关问题探析　　近些年来，不作为犯罪在刑法学界和司法审判实务中历来是一个争议颇多的问题。不作为犯罪的成立，必须以行为人负有一定的作为义务为实质要件，作为义务是成立不作为犯罪的基本构成要素，由此，作为义务来源在不作为犯罪中居于核心地位，其中又以先行行为最为复杂，争议最多，涉及是否可以成为作为义务来源及具体依据、成立要件和范围等基本问题。在实践当中，屡见夫妻或恋人之间因吵架等行为引起一方自杀，另一方不予救助致使对方死亡，或是行为人将醉酒的同伴搁置在高速公路车道到致其被撞伤或死亡或是监管人将小孩带到高危场所不注意看护，使孩子生命处于非常危险状

2、态之情形。此类案件中行为人是否因之前的行为而负有作为义务，将直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的区别。对此，在司法实务中往往出现两种情况，一是直接援引我国现行刑法第14条或者是根据刑法学中的不作为犯的理论的规定定罪处罚。二是根据“罪行法定”原则要求对于没有明确规定的行为不作为犯罪处罚，主张尽量缩小刑法的适用范围，扩大公民生活自由度。但是对于某些先行行为对刑法效益造成严重的直接侵害时，法律没有对其明确规定为刑法惩罚的对象，这就给我们司法认定带来两难，司法审判也要面对法的实质正义和罪刑法定的双重压力。 先行行为的几个相关问题探析　　近些年来，不作为犯罪在刑法

3、学界和司法审判实务中历来是一个争议颇多的问题。不作为犯罪的成立，必须以行为人负有一定的作为义务为实质要件，作为义务是成立不作为犯罪的基本构成要素，由此，作为义务来源在不作为犯罪中居于核心地位，其中又以先行行为最为复杂，争议最多，涉及是否可以成为作为义务来源及具体依据、成立要件和范围等基本问题。在实践当中，屡见夫妻或恋人之间因吵架等行为引起一方自杀，另一方不予救助致使对方死亡，或是行为人将醉酒的同伴搁置在高速公路车道到致其被撞伤或死亡或是监管人将小孩带到高危场所不注意看护，使孩子生命处于非常危险状态之情形。此类案件中行为人是否因之前的行为而负有作为义务

4、，将直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的区别。对此，在司法实务中往往出现两种情况，一是直接援引我国现行刑法第14条或者是根据刑法学中的不作为犯的理论的规定定罪处罚。二是根据“罪行法定”原则要求对于没有明确规定的行为不作为犯罪处罚，主张尽量缩小刑法的适用范围，扩大公民生活自由度。但是对于某些先行行为对刑法效益造成严重的直接侵害时，法律没有对其明确规定为刑法惩罚的对象，这就给我们司法认定带来两难，司法审判也要面对法的实质正义和罪刑法定的双重压力。 　　正是先行行为在司法实务中的认定现状，实践活动中多有随意性和擅断性，不仅严重挫伤了公众心理，影响到法律的权威性

5、，同时也反映对不作为义务来源问题加大研究的现实需要，为研究先行行为的刑法调整范围提供了新的现实可能，也为司法实务注入新生活力。因此，本文将以不作为犯罪中的先行行为为侧重点做一定理论探索。 一、先行行为研究的实践意义 　　作为刑法的核心问题，归其本质，就是对各种犯罪行为的研究和考量。不管何种行为只要纳入刑法的调整范围，就意味此行为对一定社会制度下所保护的法益予以不同程度的侵害，由于不同社会制度以及不同社会历史发展阶段对法益的保护是变化发展的。所以对犯罪之行为研究也应随着人类文明的进步而不断周延健全。“无行为就无犯罪”，这是科刑的重要标准，对行为的理解当

6、然也不能停留于简单的作为或者是不作为，正如本文要讨论的不作为中的先行行为，也应该而且有必要作为刑法意义上的研究对象。 　　对先行行为的研究，能够正确指引社会活动的常态化，发挥刑法规范的教育引导功能。比如李某和张某系夫妻，李某是医术精湛的内科医生，且是专门攻克生殖肿瘤的名医，他在外面有情人赵某，他们同居一段时间之后赵某严厉要求李某与其妻离婚，此时李某之妻张某身患乳腺癌，但是李某却未告知张某有危险而隐瞒病情事实，导致延误医疗期限最终无法医治而亡，李某和赵某顺利登记结婚。在此对于李某的先行行为是否有罪？理论界和司法实务中有两种观点，第一，肯定说，认为李某和

7、张某是夫妻关系，且李某是专业精湛的内科医生，张某有理由相信李某的医术，而李某知道其病情而故意不告知的，李某在主观心态上有不作为的间接故意。根据婚姻法第二十条规定：“夫妻之间有相互扶助的义务”，李某完全应该告诉张某的病情而为其尽力医治，可他违背夫妻间相互扶助的这一法定义务，对与危害结果完全持放任态度，最后导致延误医疗时间而病亡。这无异于现实生活中的“借刀杀人”，理应受到刑法的处罚，且在当时台湾一审法院也是判处李某有罪的。第二，否定说，认为张某死亡完全是她个人行为所致，虽然李某负有夫妻间相互扶助的义务，他应该告知张某的病情，但张某是一个独立的个体，她的行

8、为完全独立于李某而存在，李某的不告知只能从道德伦理上进行谴责，不能在刑法规范中进行否定性评价，对于本案最终在